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Asesoría penal preventiva para un buen gobierno corporativo

"Los nuevos delitos (de la Ley 21.121) no sólo extienden el ámbito de lo punible, sino que también un implican un importante cambio en el potencial autor de los mismos, redirigiendo el aparato punitivo estatal hacia el ámbito de los negocios y de la empresa. De esta forma, a partir del 20 de noviembre de 2018, las negociaciones empresariales son objeto idóneo de investigación y reproche para el Ministerio Público y los tribunales con competencia en lo penal".

Por Miguel Schürmann Opazo

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 21.121, la preocupación por los riesgos de incurrir en responsabilidad penal era un asunto fundamentalmente de la administración de una empresa, pero no de su directorio ni de sus dueños. Los delitos previstos por el Código Penal y la orientación político criminal del Ministerio Público en el ámbito socio-económico, estaban dirigidos principalmente en contra de los ejecutores materiales de delitos, no en contra de quienes los instruían o no supervigilaban. La denominada “Ley Anticorrupción” ha sido -correctamente- calificada como la reforma más importante de los últimos 30 años en el ámbito del Derecho penal económico. La relevancia que le es asignada, ha sido frecuentemente justificada por la ampliación del ámbito de lo punible por medio de la creación de nuevos delitos, como lo son la negociación incompatible para directores y ejecutivos principales de sociedades anónimas, la administración desleal y el cohecho entre privados, y el agravamiento de las sanciones previstas para los delitos preexistentes.

Miguel Schürmann Opazo

 Sin embargo, la relevancia de la reforma no se agota con su dictación, sino que vendrá de la mano con su implementación. La reforma no sólo fue cuantitativamente relevante -más delitos que investigar-, sino que será cualitativamente significativa, porque impone un cambio cultural tanto para los órganos e instituciones propios del ámbito penal como para los destinatarios de las reglas de comportamiento, los hombres de negocios. Así, los nuevos delitos no sólo extienden el ámbito de lo punible, sino que también un implican un importante cambio en el potencial autor de los mismos, redirigiendo el aparato punitivo estatal hacia el ámbito de los negocios y de la empresa. De esta forma, a partir del 20 de noviembre de 2018, las negociaciones empresariales son objeto idóneo de investigación y reproche para el Ministerio Público y los tribunales con competencia en lo penal. Así, a modo ejemplar, el delito de negociación incompatible criminaliza los conflictos de interés de los directores o gerentes de las sociedades anónimas; el delito de administración desleal, por su parte, tipifica como delito la irrogación de perjuicio patrimonial mediante actos de gestión o salvaguarda manifiestamente contrarios al interés del titular del patrimonio afectado; y, finalmente, el cohecho entre particulares consiste en el favorecimiento de proveedores en la contratación de un servicio como contraprestación de un beneficio económico. Todos ámbitos de actuación que o bien no eran alcanzados previamente por el Derecho penal o bien no lo eran en su integridad.

¿Cómo será ello administrado por los operadores del sistema penal? Por ahora es una incógnita. Existen un par de causas por el delito de administración desleal que aún no tienen un pronunciamiento del Ministerio Público reafirmando o descartando la imputación, ni de los tribunales decidiendo sobre ellas, de modo que todavía no es posible obtener lineamientos claros de la práctica. Lo que sí ha demostrado la práctica estos meses es que aquel que se perciba a sí mismo como perjudicado por actos que puedan realizar alguno de los tipos penales en comento probablemente generará el inicio de una investigación penal de las decisiones de administración en una empresa.

 ¿Cómo adaptarse a la nueva realidad? Lo primero que se debe hacer es capacitarse, conocer el alcance de la nueva regulación y cómo ello impacta concretamente a la empresa de que se trate y su giro. Luego se podrá identificar los riesgos de incurrir en responsabilidad penal por estos hechos y tomar las medidas concretas para evitarlo. La principal medida, por cierto, será la actualización y adaptación de los modelos de prevención de delitos vigentes en la empresa a esta nueva realidad. De este modo el modelo de prevención de delitos ya no será solamente una obligación que impone el directorio a la administración, sino que el directorio mismo y los ejecutivos principales se deberán someter a él, llevando a los modelos a un nuevo nivel de relevancia al interior de la organización, como parte de su gobierno corporativo.

Miguel Schürmann Opazo es socio de Chaves Awad Contreras Schürmann Abogados. Es Abogado (U. de Chile), Magíster en Derecho Penal Alemán por la U. de Bonn (Alemania) y se desempeña como profesor de Derecho Penal en la U. de Chile, donde además es miembro del comité académico del Magister en Derecho, con mención en Derecho penal. Adicionalmente imparte clases como profesor invitado en la U. Adolfo Ibáñez, en el curso “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y compliance”.

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