Abuso sexual por sorpresa, la gran ‘sorpresa’ de la Ley de Acoso Callejero

Por Gonzalo Hoyl

En abril pasado, surgieron nuevas tipificaciones en el ámbito de los delitos sexuales a través de la ley 21.153. En particular, dos nuevos delitos fueron incorporados y una tercera modalidad, de especial interés para esta columna, fue expresamente recogida y especialmente tipificada. Lo que tienen en común todos los delitos, es que las acciones no cuentan con el consentimiento de la víctima.

Haciéndole honor al nombre de la ley, un primer delito de la “Ley de acoso sexual en espacios públicos” castiga como una falta penal en el art. 494 ter del Código Penal, completándose, en términos simples, con la conducta de realizar actos de significación sexual intimidatoria, hostil o humillante en espacios públicos o de libre acceso al público (por ej. centros comerciales). Estos actos a su vez, pueden materializarse en verbalizaciones o en gestos; o también, traducirse en acercamientos, persecuciones y/o exhibicionismo obsceno o de contenido sexual explícito. La norma sanciona con multas y prisión de hasta 60 días, los casos más graves.

La segunda tipificación abordada, se incluye en el art. 161-C. Esta figura se incluye en el ámbito de los delitos que protegen la privacidad y castiga en términos generales, con hasta 540 días de cárcel, a quien en estos mismos espacios públicos grabe videos de los genitales u otras partes íntimas con fines de significación sexual. Se castiga con la misma pena a quien difunda las imágenes; y termina señalando que, si fuera la misma persona quien graba y difunde, se aumenta la pena hacia un máximo de 3 años.

Hasta ahora, las 2 tipificaciones anteriores venían a integrar un catálogo de las conductas de contenido sexual, que antes no eran castigadas dentro del Código Penal.

La real “novedad legislativa” en esta ley, en cambio, viene en agotar una discusión antigua de si era posible castigar el elemento “sorpresa” dentro de los supuestos tradicionales a los que se debía recurrir en los casos de abusos sexuales propios (de víctimas mayores de catorce años). Sin embargo, y a diferencia de los otros dos delitos, éste no comprende una conducta sexual en el ámbito callejero exclusivamente, sino que extiende a todos los lugares, sean públicos o privados.

Desde hace un tiempo, los delitos de abuso sexual de mayores de 14 años, se han calzado con las mismas hipótesis de la violación, es decir, han tenido que ser realizadas con fuerza, intimidación, o con algunas circunstancias de aprovechamiento especialmente descritas en esa norma.

Por la redacción de la norma, originalmente el elemento “sorpresa” no se encontraba comprendido como una posibilidad castigable dentro del delito de abuso sexual. Al no encontrarse tipificada expresamente, la causal invocada para intentar darle cabida a esta conducta era la de “incapacidad para oponer resistencia”, contenida en la antigua redacción del art. 361 N°2 CP. Sin embargo, en opinión de la doctrina y jurisprudencia, ésta se refería exclusivamente a un ámbito físico y no psicológico, por lo la descripción no lograba abarcar el elemento sorpresa. Y así, para salvar este vacío legal y otros, se modificó dicho numeral, cambiando su redacción hacia una “incapacidad para oponerse”, cuando la víctima del abuso, por las características del caso, no podía defenderse ni evitar la acción. De esta forma, y desde ese entonces, se consideró incluido ya este elemento “sorpresa”, por cuanto la nueva redacción abarcaría también la incapacidad psicológica y circunstancial para oponerse al abuso sexual.

El legislador, ahora, optó por regular expresamente los supuestos de abusos “por sorpresa” en un inciso tercero dentro de los abusos sexuales propios, asignándole una pena de presidio menor en su grado mínimo a medio, en contra de como se sancionaba hasta antes de esta ley, esto es, con presidio menor en su grado máximo. Es decir, al tipificarlo, se optó por una disminución de la pena en dos grados a esta conducta que ya se entendía abarcada por nuestro ordenamiento en la redacción actual del art. 361 N° 2.

Deberá desde ahora, iniciarse un proceso adecuatorio y arreglar el juzgamiento e incluso la ejecución de las condenas a todos esos casos, pues la pena establecida hoy, es menos rigorosa que la que se había impuesto hasta antes de esta ley.

Además, cada modificación legal abre puertas a nuevas interpretaciones que, desde la academia y la jurisprudencia, deberán mostrar el verdadero sentido y alcance de esta nueva disposición.