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Derecho de Aguas y Medio Ambiente: lo que viene y lo que debiera venir

"La provisión de agua para la mantención del ecosistema no puede ser simplemente un efecto esperado de la buena voluntad de los actores, sino que es y debe ser una cuestión exigible por parte del Estado a los usuarios actuales del agua".

Por Ezio Costa

En la inauguración de las “II Jornadas del Régimen Jurídico de las Aguas” de la Universidad de Chile, el Director General de Aguas adelantó los ejes que tendría la modificación al Código de Aguas que propondrá este gobierno (la cual fuera fuertemente empujada por el gobierno anterior y que hoy se encuentra en punto muerto). Así, se refirió como nuevos ejes de la modificación normativa al (1) Consumo Humano, (2) Conservación del medio ambiente, (3) Certeza Jurídica, (4) Seguridad Hídrica y (5) Institucionalidad, detallando algunas de las medidas que se promoverán para dar contenido a estos puntos.

Algunas de las ideas centrales de la reforma en trámite se mantendrían. Especialmente, en lo que se refiere a dar prioridad al consumo humano y a mejorar el sistema de patentes por no uso, de modo de evitar la especulación. En otros ejes, en cambio, la lógica de las modificaciones que se propondrán es notoriamente divergente con la del proyecto tramitado hasta ahora. Existiendo varias propuestas que podrían ser preocupantes, me centraré en esta columna solo a una que me parece relevante, y que se relaciona con el vínculo entre el derecho de aguas y la protección del medio ambiente.

Ezio Costa Cordella

En su adelanto, el Director señaló que la protección de las aguas debe ser una cuestión que puedan hacer los grupos intermedios, puesto que la provisión de bienes públicos (en sentido económico) puede ser hecha tanto por el Estado como por los privados, y el caudal de agua para la protección del ecosistema tendría la calidad de bien público. Se crearía, por lo tanto, un derecho de conservación que permita adquirir derechos de aguas con el fin de conservarla en la cuenca.

Esta lógica parece altamente discutible y particularmente poco efectiva en solucionar el problema que debiera abordar. Partamos de la definición económica de bienes públicos; simplificando, podemos decir que son bienes que no tienen rivalidad ni exclusividad en su aprovechamiento, y por lo tanto el mercado no provee de incentivos para su producción. Son parte de las fallas de mercado, razón por la cual, incluso en la más conservadora teoría de la regulación, requieren de la acción del Estado para su provisión en niveles suficientes.

En este caso, el bien público en cuestión son los ecosistemas de las cuencas en sí mismos, entendiendo que su existencia beneficia a un número indeterminado de personas que además no pueden ser excluidas de ese disfrute. Esa lógica a su vez funciona, sólo en el entendido de que reconocemos y reforzamos la calidad de bienes comunes (o nacionales de uso público) de las aguas y sus cauces, así como de las funciones ecosistémicas que tanto los propios cauces como los ecosistemas circundantes nos brindan. Siendo así, debemos entender cómo se reparten las responsabilidades del cuidado de dichos bienes, pues si bien el mercado no provee de incentivos para producirlos, ellos existen naturalmente.

Una primera responsabilidad recae en el Estado, como custodio de los bienes comunes y en particular en cuanto, de acuerdo a nuestra Constitución, es el responsable de tutelar la preservación de la naturaleza, la seguridad nacional y la protección del territorio (que necesariamente incluye sus ecosistemas); debe buscar el bien común y administrar los bienes nacionales de uso público. Además, en cumplimiento de sus deberes, el Estado debiera proteger la sustentabilidad del ecosistema, para que los otros derechos fundamentales de las personas se puedan ver satisfechos, entre ellos, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la propia agua.

En seguida, existe una responsabilidad de los usuarios del agua, que fluye de la propia naturaleza del derecho, en cuanto ese bien no ha dejado de ser un bien nacional de uso público, y por lo tanto es deber de los usuarios actuales mantenerlo en un estado de funcionamiento adecuado, cuestión que requiere de la mantención de los ecosistemas relacionados con los cauces o acuíferos. Además, incluso en el entendido de que hay un derecho de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento, la función social de la propiedad y la función ambiental de esta, operarían como moderadores de la arbitrariedad en el uso de esos derechos, siendo una de las primeras obligaciones en ese sentido, la de mantener el estado de funcionamiento de las cuencas que proveen de agua a dichos titulares de derechos.

Como vemos, la provisión de agua para la mantención del ecosistema no puede ser simplemente un efecto esperado de la buena voluntad de los actores, sino que es y debe ser una cuestión exigible por parte del Estado a los usuarios actuales del agua. El hecho de que un privado provea de estos bienes es valorable, pero la política pública no puede estar basada en que ello sucederá.  

Un caudal ecológico mínimo que se mantenga en todas las cuencas para frenar la degradación, es una política que no puede esperar más. En cualquier caso, parece un error que se elabore esa política en base a los derechos de aguas concedidos y a la limitación que para ellos supondría. El medio ambiente, que es el que provee del agua que todos aprovechamos, debiera ser el usuario número uno de las cuencas. Esta es la única manera de asegurar que ellas sigan funcionando y proveyendo de dichas aguas. Así, la proporcionalidad del caudal ecológico debiera calcularse en relación al agua en los cauces, no a los derechos de aguas existentes. Como un usuario más, el medio ambiente entraría en la división proporcional que las Juntas de Vigilancia hacen de las aguas, imponiéndoles por lo tanto la obligación de mantener una determinada cantidad para el aprovechamiento del medio ambiente.

Las normas de protección del medio ambiente en relación con el agua son urgentes y necesarias, no sólo por proteger al medio ambiente en sí mismo, sino también porque es una forma de asegurar la sustentabilidad de este recurso primario. Las obligaciones del Estado y los usuarios ya están en nuestra legislación, falta una modificación normativa que las cristalice, entendiendo que este bien público del que todos somos titulares debe ser protegido, no proveído.

Ezio Costa

Abogado, Universidad de Chile. Magíster (Msc) en Regulación, London School of Economics (LSE). Cursa el doctorado en Derecho, Universidad de Chile. Director Ejecutivo en ONG FIMA e Investigador del RegCom y el MIPP de la Universidad de Chile.

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