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El provecho en la atribución de responsabilidad penal de la persona jurídica: Riesgo de “sesgo de retrospectiva”

"El análisis retrospectivo debiera cumplir otra función para el Compliance: servir en la identificación de riesgos no previstos, ya sea que porque no se estaba en condiciones de prever ni de incorporar al Modelo de Prevención las medidas de control adecuadas para su gestión".

Por Rebeca Zamora Picciani

La Ley N°20.393 dispone en su Artículo 3° que las personas jurídicas serán responsables de los “delitos base” señalados en el Artículo 1°, que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por variados sujetos que realizan actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión. ¿Qué se entiende por “interés” o “provecho”? ¿Es una ganancia efectiva o un aumento patrimonial? ¿Abarca la evitación de una disminución patrimonial, pérdida o un ahorro de costos? 

La Ley exige que el delito base se cometa directa e inmediatamente en interés o para provecho de la persona jurídica, lo que plantea la necesidad de acreditar la inmediatez del mismo. Mientras que, en países como España, Perú o recientemente Argentina, el beneficio puede ser “indirecto”, la historia de la Ley N°20.393 da cuenta de que esa exigencia tenía por objeto superar algunas dificultades probatorias del elemento subjetivo en la atribución de responsabilidad penal (la comisión del delito base por parte de la persona natural “en interés” o para beneficiar a la persona jurídica). Asimismo, si bien se discutió modificar el texto legal incluyendo explícitamente la exigencia de un beneficio de carácter “económico” (porque eso era lo reprochable en la forma de hacer negocios) o establecer que “los hechos constitutivos de delito le signifiquen a la persona jurídica objetivamente un provecho, ganancia o reducción de costos efectivo”, ello no prosperó, quedando el texto como lo conocemos.

Rebeca Zamora Picciani

La jurisprudencia sobre la Ley N°20.393 proviene de sentencias dictadas en juicios abreviados y la aprobación de suspensiones condicionales del procedimiento, que probablemente por su naturaleza y dinámica, carecen de un análisis acabado acerca de qué debe entenderse por interés o provecho. A modo de ejemplo, en la formalización del caso de una empresa del rubro de pinturas (RIT N°157-2012, 3° Juzgado de Garantía de Santiago), el Ministerio Público planteó que “la imputada V.C. cometió dicho delito en interés directo e inmediato de la Empresa[…] a saber, que […] la Empresa pudiera mantener su planta de la “comuna” en funcionamiento, a pesar de no contar con el certificado de recepción final de obras […]”, lo que supone la evitación de un perjuicio. En el caso de una constructora (RIT N°11862-2014, 7° Juzgado de Garantía de Santiago), el tribunal determinó que el interés producido para la empresa es que “[Durante la ejecución del contrato de pavimentación, el municipio dejó de cursar a la empresa […] multas por un monto aproximado y total de $188.472.735, y de no mediar las conductas desplegadas por el Subdirector de Pavimentación SDE, se hubiese puesto término al mismo por el incumplimiento”, lo que supone también la evitación de una pérdida. En el caso de una universidad (RIT N°4799-2012, 8° Juzgado de Garantía de Santiago), el tribunal determinó que los delitos de cohecho fueron cometidos “a cambio de obtener la acreditación institucional que en definitiva le reportó un ingreso por concepto de Crédito con Aval del estado (CAE) […]”, lo que supone una ganancia. En el caso una empresa del rubro energético (RIT N° 9211-2012, Juzgado de Garantía de Talca), el tribunal consideró que el delito base le benefició a dicha empresa en la medida que “permitió un aumento patrimonial de los activos de cada empresa, mediante la incorporación fraudulenta de derechos de aguas en predios de su propiedad […]”. En el caso de una empresa del rubro alimenticio (RIT N°1104-2011, Juzgado de Garantía de Chillán) no se analizó este requisito.

El “interés” se entiende como una “causal o antecedente” en la comisión del ilícito, que permite la obtención de un beneficio que puede ser pecuniario o de ventaja comparativa en relación a otras empresas (incluyéndose la evitación de un perjuicio), que no deja de tener un carácter subjetivo (aunque se discute en doctrina). Por otra parte, el “provecho” hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, beneficiosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica. Puede estimarse que la evitación de una pérdida o el ahorro de un costo, sin duda, implican un beneficio o provecho. 

Con ello, se corre el riesgo de que opere el llamado “sesgo de retrospectiva”, propio de nuestra condición humana. Éste implica que, luego de ocurrido un hecho, tendemos falsamente a creer que lo podríamos haber previsto. Claro, ubicados en la etapa posterior a la verificación del hecho y sus consecuencias, resulta más fácil dar crédito a su ocurrencia, porque precisamente ya ocurrió. Por ello, la interpretación de esta exigencia debiera ser restrictiva y atender a una reducción de costos intencionada (“en interés”), efectiva y significativa con incidencia inmediata en el hecho delictivo. De lo contrario (y en retrospectiva), se corre el riesgo de considerar que inclusive la omisión de una medida de diligencia adicional (cuya eficacia es puesta a prueba ex post y con la innegable ventaja de tener conocimiento del hecho y sus circunstancias) importa un ahorro de costo-beneficio. Este análisis cobraría especial relevancia en aquellos tipos penales asociados en alguna medida a la debida diligencia, como ocurre con la administración desleal, la receptación, la contaminación de aguas o, a futuro y especialmente, los accidentes laborales, si prospera la iniciativa para su incorporación al catálogo de la Ley N°20.393 (Boletín 9657-13, Cámara de Diputados).

Para evitar el sesgo contaminante, es importante situarse en el momento de la ocurrencia del hecho y no luego de que se han producido sus consecuencias, donde suele ser más claro establecer cuál habría sido el comportamiento debido que lo podría haber evitado. 

En realidad, el análisis retrospectivo debiera cumplir otra función para el Compliance: servir en la identificación de riesgos no previstos, ya sea que porque no se estaba en condiciones de prever ni de incorporar al Modelo de Prevención las medidas de control adecuadas para su gestión. Ello, porque las matrices de riesgos son dinámicas y esencialmente modificables conforme se produzcan cambios en la organización o giro de la persona jurídica, así como la inevitable evolución de los mecanismos de fraude. Esto daría cuenta de una actividad de debida diligencia. La Ley N°20.393 no establece un régimen estricto u objetivo de responsabilidad, sino que una imputación penal por defecto organizacional, sancionando el incumplimiento de deberes de dirección y supervisión en la prevención, actividad que debe ser realizada diligentemente. En otras palabras, la prevención de delitos es una obligación de medios y no de resultado. 

Queda esperar la valoración y análisis futuro que realizarán los Tribunales de Justicia y los criterios que se establezcan respecto al cumplimiento de estos requisitos, siendo necesario desarrollar un mayor análisis a la luz de los bienes jurídicos protegidos por el régimen de responsabilidad penal corporativa.

Rebeca Zamora Picciani

Abogada de la Universidad de Chile y diplomada en Compliance y Buenas Prácticas de la PUC. Es jefa del área de Derecho Penal y Compliance de Morales & Besa. Ha centrado su carrera en asesorías relacionadas a anticorrupción, delitos económicos y materias relacionadas a la Ley de Responsabilidad de Personas Jurídicas, entre otros. Cuenta con experiencia asesorando a oficiales de cumplimiento y actuando como tal para empresas externas.

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