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¿Es la patente por no uso una buena herramienta de gestión de aguas?

"Considerando que un recurso natural entregado por el Estado para el aprovechamiento a privados, podría estar sujeto a un gravamen para mantener su titularidad, tal como ocurre en el caso de la tierra con las contribuciones de bienes raíces, o en el caso de los derechos mineros con la patente que pagan dichas concesiones".

Por Carlos Ciappa Petrescu

Durante enero y febrero de cada año, quienes nos dedicamos al derecho de aguas, nos vemos envueltos en una vorágine de análisis y acciones debido a la publicación en el Diario Oficial del listado de derechos de agua afectos a patentes por no uso.

Publicaciones recientes (ver https://bit.ly/2OskKiL y https://bit.ly/2Uao6IF) dejan la impresión que dicho listado corresponde a un estudio preciso de los derechos de agua que no se encuentran en uso y que la suma de los montos cobrados corresponde, efectivamente, a una cifra recaudable por el Estado. Más aún, algunas renuncias de derechos de agua icónicos para el medio acrecientan dicha impresión.

No obstante, la realidad es distinta. Si bien, en algunos casos hay precisión en el cobro, en muchos otros no ocurre así, transformando la patente en un incobrable para el Estado. Esto se debe principalmente a errores en la identificación de los derechos de agua, pero también a una errónea inclusión de derechos que cuentan con obras para su utilización, en algunos casos desde hace muchos años, o a criterios subjetivos para determinar la utilización o no de las aguas.

Carlos Ciappa

Esta situación no es indiferente, pues, la preparación y publicación del listado requiere de un doble esfuerzo, determinar la titularidad de los derechos de agua y luego determinar su utilización; lo que moviliza cada año un esfuerzo que es de magnitudes tanto para el sector público – de parte de la Dirección General de Aguas, de la Tesorería General de la República y de los tribunales de justicia – como para el sector privado – de parte de los titulares de derechos de agua -.

En una publicación reciente se señala que “desde 2006, los titulares de derechos de aprovechamiento de agua que no utilizan el caudal que se les asignó deben pagar una patente anual. Desde entonces, el Fisco ha recaudado por este concepto US$315 millones” (ver aquí), lo que equivale a algo más de US$24 millones por año. Sería interesante calcular los costos en que ha incurrido el Estado desde el año 2006 para recaudar dicha suma.

A modo de ejemplo, podemos señalar que en el año 2017, la recaudación por impuesto territorial (contribuciones de bienes raíces) superó ampliamente los US$1.300 millones. Si a eso le sumamos el costo para el sector privado debido a las imprecisiones del listado, estimo que la patente por no uso de derechos de agua está lejos de ser un tributo eficiente.

Por otra parte, cabe preguntarse si esta patente es una buena herramienta desde el punto de vista de la gestión del agua. Los principios de eficiencia y efectividad en el manejo del recurso han sido tratados ampliamente en la literatura. Sólo por citar lo más reciente, un estudio de la OCDE respecto de las brechas de infraestructura en Chile (ver OECD 2017, Brechas y Estándares de Gobernanza de la Infraestructura Pública en Chile), señala que los tres pilares para la gobernanza del agua son: (i) la efectividad de las políticas, con objetivos claros y sostenibles; (ii) la eficiencia, de modo de maximizar beneficios de la gestión sostenible del agua y el bienestar al menor costo para la sociedad y (iii) la confianza y la participación de los actores.

Mi impresión es que la patente, tal como está estructurada, no cumple con estos pilares. Sumemos a lo anterior el hecho que se trata de un gravamen por el no aprovechamiento de las aguas, es decir, un incentivo a su utilización, ello, en un país que desde la Región de Maule al norte sufre severos episodios de sequía y en donde la lógica debiese ser justamente la de preservar el recurso para aquellos servicios y actividades que lo necesitan.

Recordemos que la patente por no uso tiene su origen en la reforma al Código de Aguas introducida por la Ley 20.017, publicada en el año 2005, y surge como la alternativa de consenso en esa época frente a la gratuidad en la entrega de los derechos de agua.

En este sentido, considerando que un recurso natural entregado por el Estado para el aprovechamiento a privados, podría estar sujeto a un gravamen para mantener su titularidad, tal como ocurre en el caso de la tierra con las contribuciones de bienes raíces, o en el caso de los derechos mineros con la patente que pagan dichas concesiones; deberíamos avanzar hacia un régimen similar en materia de aguas, en el que la afección a un tributo esté basada en un hecho objetivo, como lo es la titularidad sobre los derechos de agua.

Esta no es una idea nueva. El artículo 3º del D.L. Nº2.603 de 1979, dispuso medidas para avanzar hacia un régimen tributario en esta línea, el que nunca llegó a concretarse debido a la falta de claridad, en esa época, sobre de la titularidad de los derechos de agua y la información respectiva.

Actualmente, fruto de los esfuerzos de la Dirección General de Aguas por mejorar los sistemas de información de aguas y de el orden que se ha generado en los Registro de Propiedad de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces, la brecha se ha reducido considerablemente y la información disponible permitiría implementar un régimen en este sentido, simplificando además el trabajo necesario para determinar la base de aplicación del tributo.

La reforma al Código de Agua, recientemente reactivada por el Ejecutivo, y eventualmente la reforma tributaria, serán sin duda una gran oportunidad para debatir sobre este tema, siempre pensando en mejorar la gestión que hoy realizamos de nuestro preciado recurso.

Carlos Ciappa Petrescu

Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile (2006), Magister en Derecho y Políticas Mineras por el Centre for Energy, Petroleum & Mineral Law & Policy de la Universidad de Dundee, Escocia y becario Río Tinto en el mismo programa (2014). Socio de ILC Abogados.

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