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La regla del juicio de negocios ante el nuevo delito de administración desleal

"Conviene recordar la existencia de la llamada “Regla del Juicio de Negocios” o “Business Judgment Rule”, con origen y amplio desarrollo en el derecho americano, y que protege a los administradores de ser declarados responsables por las consecuencias (perjuicios) que puedan ocasionar sus decisiones cuando no resultan adecuadas o beneficiosas para los intereses de los accionistas, siempre que se cumplan ciertos requisitos".

Por Rebeca Zamora Picciani

La reforma de noviembre de 2018 a la Ley 20.393, entre otras cosas, incorporó 4 figuras penales al catálogo de delitos base que, eventualmente, pueden derivar en una responsabilidad penal para las personas jurídicas. Se incorporó así, el cohecho privado, la apropiación indebida, la negociación incompatible y la administración desleal. Este último, es un delito formalmente nuevo, aunque podría decirse que, tratándose del Fisco, estaba recogido en los delitos de malversación de caudales públicos y fraude al Fisco. La administración desleal saldó así, una “deuda histórica” del Derecho Penal Chileno, que debía conformarse hasta entonces con la apropiación indebida, figura que resultaba escasamente aplicable para perseguir casos de administración desleal, dados sus obstáculos interpretativos.

Su tipificación encendió rápidamente todas las alarmas en las personas jurídicas, ante su amplio desarrollo en Derecho Comparado, el que permitiría -en principio- cuestionar y castigar una serie no menor de decisiones por parte de aquellos que administran un patrimonio ajeno. Se hace más explícito que los directores y administradores deben tener especial cuidado (siempre han debido tenerlo). Los oficiales de cumplimiento o encargados de prevención de delitos, ahora deben detectar riesgos mucho más amplios y diversos que aquellos que la Ley 20.393 originalmente buscó prevenir y gestionar.

Rebeca Zamora

El nuevo N°11 del artículo 470 del Código Penal tipifica el delito de administración desleal sancionando la conducta del que “teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado”.

No es objeto de esta columna el análisis pormenorizado de este tipo penal, pero conviene mencionar que el ejercicio abusivo no implica el ejercicio más allá de los poderes que se tienen, sino que hacer aquello que se puede hacer o no hacer convencional o legalmente, pero que no se debiera ejecutar u omitir, porque de lo contrario, se perjudica al mandante o administrado. Asimismo, cabe destacar que si bien exige la concreción de un perjuicio, esto es, el empobrecimiento del patrimonio administrado, no es un delito de enriquecimiento. Esto significa que no requiere que alguien se beneficie a costa del perjuicio de ese patrimonio (contrario a lo que exige la estafa o la apropiación indebida), bastando el perjuicio con abuso de poder o infracción al deber de salvaguarda. Así, a modo de ejemplo, por desidia, no ejercer acciones judiciales disponibles o dejar transcurrir el lapso de tiempo para que prescriba una deuda feneciendo las acciones de cobro, podrían ser considerados actos de administración desleal, casos en que el administrador no recibiría un beneficio (al menos conocido) a consecuencia de ello. Esto no implica que en algunos casos -quizá la mayoría- no exista ese enriquecimiento, que por cierto se producirá cada vez que el mandatario o administrador “tome interés”. Numerosos y variados son los ejemplos que arroja el Derecho Comparado en este sentido: compensaciones abusivas, reconocimiento de deudas inexistentes, uso de recursos empresariales en beneficio personal, condonaciones injustificadas, existencia de “cajas negras” o cuentas contables ocultas, vaciamientos patrimoniales, pagos de prestaciones injustificadas, entre otras. De allí el alto temor a no poder distinguir, sin riesgo de equivocación, el límite entre lo delictual y una errada decisión de negocios.

Pues bien, frente a este justo temor, conviene recordar la existencia de la llamada “Regla del Juicio de Negocios” o “Business Judgment Rule”, con origen y amplio desarrollo en el derecho americano, y que protege a los administradores de ser declarados responsables por las consecuencias (perjuicios) que puedan ocasionar sus decisiones cuando no resultan adecuadas o beneficiosas para los intereses de los accionistas, siempre que se cumplan ciertos requisitos. El principio se basa esencialmente en que los administradores deben cumplir con tres deberes fiduciarios: debida diligencia, buena fe y lealtad. Así, la regla opera siempre que se cumplan tres requisitos copulativos:

1) Una actuación de buena fe. Es un principio general y transversal en nuestro ordenamiento jurídico. Ésta se presume, por lo que, salvo prueba en contrario, se entiende que los administradores obrarán con la creencia de beneficiar el interés social.

2) La ausencia de un interés personal. Los administradores deberán velar por los intereses de la sociedad por encima de los propios o de terceros, es decir, con objetividad e independencia. Aquí cobra especial relevancia mencionar que el delito de negociación incompatible, una verdadera “criminalización” del conflicto de interés, podrá en algunos casos ser el principio o paso previo de la administración desleal (dando lugar a posibles concursos entre delitos). Por regla general, un acto de administración desleal estará precedido por esa toma de interés o conflicto que dará, luego, lugar a un enriquecimiento del administrador, aunque no es requisito sine qua non, como señalamos.

3) Manejo de información suficiente. Los administradores deberán estar debidamente informados en la toma de sus decisiones, siendo un derecho-deber esencial. Así, en algunos casos cobrará especial relevancia la evidencia de haber solicitado una opinión previa de expertos, la formación de un comité especial para tratar un caso concreto, el tiempo de análisis, la publicidad del hecho, etc.

Cumpliéndose copulativamente lo anterior, opera la regla, impidiendo sancionar al administrador cuando los resultados de sus decisiones han irrogado un perjuicio al patrimonio administrado. Quien pretenda alegar lo contrario, deberá probar la mala fe, el conflicto de interés y/o la falta de información o temeridad en una toma de decisión. Es, así, una verdadera “presunción de inocencia o razonabilidad de la decisión”, que deberá ser destruida por el perjudicado que la impugna.

En doctrina, el reconocimiento de esta regla se basa en: (i) la necesidad de alentar la asunción de riesgos de los administradores para incentivar la innovación, dentro de la razonabilidad y diligencia (se reprocha la temeridad, no la creatividad); (ii) la necesidad de limitar la revisión judicial de las decisiones empresariales, dado el alto riesgo de “sesgo de retrospectiva”, reconociendo la probabilidad de que un tribunal no siempre sea capaz de situarse en las circunstancias del administrador que actuó u omitió; y que no valore el proceso de la toma de decisión, sino la decisión en sí (por su resultado); y, finalmente, (iii) la reconocida inexistencia de una ‘lex artis’ en materia de administración, estando en constante evolución y desafío. En Chile, no es una regla desconocida y ha sido aplicada en los últimos años en materia administrativa sancionatoria e incluso por tribunales civiles en forma relativamente reciente (22° JC Santiago, Rol C-29945-2016, 12.12.2017).

Al igual como ocurre en Derecho Comparado, esta regla debiera ser un respiro y defensa para los administradores, quienes no deberían ser objeto de cuestionamientos en la toma de decisiones si cumplen los requisitos antes mencionados. Mal que mal, la actividad empresarial es en esencia riesgosa y nadie tiene el éxito asegurado en ella.

A veces los negocios salen bien y otras veces muy mal; lo importante será que ese resultado sea consecuencia de una actividad diligente, fiel y ejecutada de buena fe (obligación de “medios”). Lo demás, queda en manos del mercado y… el azar.

Rebeca Zamora Picciani

Abogada, Universidad de Chile. Abogada del Grupo Penal y Compliance en Morales&Besa, ha concentrado su práctica en el área de litigios y resolución alternativa de disputas, incluyendo procedimientos civiles, penales, comerciales y arbitrajes.

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