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Rechazo por preexistencia: ¿has pensado en recurrir de Protección?

"Desde luego, es necesario que el derecho aparezca como indubitado, lo que en estos casos equivale a la audiencia de diagnóstico médico previo a la contratación del seguro"

En esta, mi primera columna, me referiré a un asunto que se ha venido modificando hace algún tiempo, por vía jurisprudencial. Y es la vía o camino procesal pertinente para reclamar contra un rechazo de cobertura por parte de un seguro privado de salud, entendiendo por tales a la cobertura que entregan aseguradores, contra el pago de una prima pertinente, distintas del sistema de isapres y Fonasa.

Estos seguros de salud privados y voluntarios —de contratación cada vez más frecuente— otorgan desde reembolso de gastos médicos, catastróficos en forma individual, o sumados a un seguro de vida, entre muchas variantes, en forma complementaria a la isapre respectiva o Fonasa.

Y lamentablemente, también es cada vez más frecuente que el rechazo del seguro se fundamente en una supuesta preexistencia, haciéndole ver al asegurado que éste, al momento de contratar el seguro, ya habría padecido la dolencia o enfermedad que motivó el siniestro.

¿Qué puede hacer el asegurado (o su abogado) en estos casos y por qué vía recurrir? Se puede reclamar exitosamente por la vía del recurso de protección. Sólo existe preexistencia, en concepto de la jurisprudencia mayoritaria y reciente de la Corte Suprema, cuando existe un diagnóstico previo a la contratación del seguro, realizado por un médico, idéntico o similar al que motivó el rechazo.

Lo que está en juego en una enfermedad y, si es catastrófica, la salud y vida de un paciente; y, si se analiza desde la perspectiva del seguro contratado, el derecho de propiedad sobre las prestaciones que en éste se contienen en su favor.

Por ello la vía clásica de recurrir en contra de un asegurador, a través de un juicio de lato conocimiento (arbitral u ordinario) carece de todo sentido, si se considera que al esperar la tramitación de éste —de 3 a 5 años—, el asegurado muy probablemente habrá fallecido o al menos se habrá deteriorado gravemente su salud.

Por consiguiente, dada la urgencia de tutela jurisdiccional, un incumplimiento contractual motivado por el rechazo de cobertura, fundado en una supuesta preexistencia, ha sido y puede ser objeto de un recurso de protección.

Así, recursos que antiguamente se fallaban en contra del asegurado, se han ido acogiendo en el último tiempo, existiendo aún una tendencia de las Cortes de Apelaciones a rechazarlos formalmente y de la Corte Suprema a revocar tales fallos, acogiéndolos. Las Cortes de Apelaciones rechazan por no ser la protección la vía procedente y la Suprema revoca indicando que sí lo es y que no concurre preexistencia al no existir diagnóstico médico previo.

Solo en excepciones las Cortes de Apelaciones entienden que es la vía procedente, como indicó la Corte de Santiago: “…La interposición del recurso de protección es independiente de la existencia de un procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de protección no tiene una finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos”

La Corte Suprema exige los siguientes requisitos para que estemos frente a una prexistencia:
1. un diagnóstico médico fidedigno, no siendo suficiente un mero examen;
2. el diagnóstico médico fehaciente, además, debe ser de fecha anterior a la celebración del contrato de seguro;
3. existencia de una relación de identidad y de causalidad entre el
diagnóstico y el siniestro que se pretende cubrir, y,
4. conocimiento cabal del diagnóstico por el asegurado.

Lo anterior se ve en diversos fallos, que cumplen un doble propósito: confirmar la procedencia de la protección y los requisitos de la preexistencia que indiqué.

Cito los siguientes fallos en orden de antigüedad:
1. CS de 26.07.16 rol Nº 27.959-2016
2. CS de fecha 26.04.17, rol Nº 219-2017
3. CS de 31.05.17, rol Nº 10.407-2017
4. CS de fecha 28.12.17, rol Nº 38.660-2017
5. CS de 15.01.18. rol Nº Rol Nº 41.912-2017
6. CS de 8.05.17 rol Nº 4.101-2018
7. CS de 27.06.18, rol Nº 4.162 – 2018.

El fundamento de los fallos se encuentra en la definición de enfermedad preexistente contenida en el artículo 190 Nº 6 inciso segundo del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 2006 del Ministerio de Salud, precepto que aunque se halla contenido en el Título II del Libro III relativo a las Isapres, entrega luces para extraer los elementos esenciales del mismo fenómeno en sede de seguros regidos por el Código de Comercio y en al art. 591 del Código de Comercio.

De esta manera, podemos concluir que el recurso de protección instaura en una tutela jurisdiccional apropiada frente a los rechazos de seguros de salud privados y voluntarios, al menos cuando éstos se fundan en una preexistencia, lo que desde luego es una buena noticia.

Desde luego, es necesario que el derecho aparezca como indubitado, lo que en estos casos equivale a la audiencia de diagnóstico médico previo a la contratación del seguro.

Así, en realidad lo trascendente no es que estemos frente a un incumplimiento contractual para rechazar el recurso, como se solía indicar (agregándose peyorativamente un “mero incumplimiento contractual”, claro decimos, un mero incumplimiento que puede llevar a la muerte al asegurado), sino que el hecho de la ausencia de diagnóstico previo se asoma como un hecho objetivo y que da certeza jurídica a los asegurados frente a la urgencia con que requieren la indemnización o reembolso de parte de su seguro contratado.

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