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Peritajes y expertos: el potencial de un recurso subutilizado

Abogados e ingenieros dedicados al área de construcción consideran que lo técnico no es un "adorno" de lo jurídico" y que si se incorpora en etapas tempranas de la contratación, evitará o mitigará riesgos.

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De izq. a der.: Oscar Contreras, asociado senior Contreras Velozo; Adrián Pagani, Director Regional Abacus Project Professionals; Viktor Warkentin, Director de CAA Alemania; Elina Mereminskaya, Doctora en Derecho, U. de Göttingen; Álvaro Awad, socio y director de Litigios Contreras Velozo; y Enrique Abiega, Director de CAA Iberia.

Sofía Martin L.

Imagínate que tu cliente está construyendo una central de energía, que es en Holanda y que como parte de los trabajos contratados debe hacer dragados a un canal. Pero resulta que pasado tu perímetro, también están dragando un canal y el contratista de tus vecinos ofrece hacerte el trabajo rápidamente y 5 mil dólares más barato de lo que te costaría contratarlo a otros.

La decisión la toma el jefe de obras —no es nada muy serio ni fuera del presupuesto—, se quita el problema de encima y se puede dedicar a lo suyo.

¿Y cuál es el problema? Que la barca dragó de más y rompió un sistema de devolución de peces, mediante el cual éstos pueden entrar y salir de los distintos canales en el país, sin quedar atrapados y manteniendo el ecosistema saludable.

Una labor de 5 mil dólares se transformó en un conflicto de 30 millones.

En el edificio de Alameda 440, la Universidad Católica alojó una mesa redonda que abordó un aspecto que cada vez toma más fuerza en la resolución de controversias, los peritajes, en una actividad organizada por el estudio Contreras Velozo y Santiago Very Young Arbitration Practitioners, con invitados internacionales de CAA (Contract Administration Associates) y Abacus Project Management.

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Elina Mereminskaya

El secuestro de peritos

Si bien la opinión de expertos puede plantearse en juicios ante tribunales ordinarios o arbitrales, el acento del encuentro estuvo puesto en la labor de los peritos en arbitrajes de construcción.

Elina Mereminskaya abrió el panel haciendo la pregunta de por qué los peritos en esta materia son recursos tan valiosos, pero tan subutilizados: “El árbitro normalmente no es ingeniero y se encuentra en una situación de ignorancia inconsciente”. Es decir, no sabe y no sabe que no sabe. ¿Por ejemplo? De resistencia de hormigón, de mecánicas de suelo. de rentabilidad o cálculos de productividad.

Como existen peritos nombrados por el tribunal y expertos que aportan las partes, el principal problema para el árbitro, explicó Mereminskaya, es cómo elige a qué opinión creerle respecto de temas de los cuales él no conoce.

Para resolver esta disyuntiva se han desarrollado prácticas como la contrainterrogación, informes conjuntos, el hot tubbing —una especie de careo entre peritos— , análisis de consistencia de la habilidad de los expertos y últimamente se estaría introduciendo una técnica nueva llamada “secuestro de peritos”, en que el árbitro los toma para sí.

Pero en Chile se ha usado el término “secuestro de información” para referirse a que el perito termina convertido en el juez, que basa su decisión completamente en la opinión experta.

¿Con qué se estarían encontrando quienes se dedican al arbitraje? Todo indica que en la mayoría de los casos el perito del tribunal manda una “caja negra”, cerrada. Las partes pueden hacer algunos alcances, pero no existe una presentación ni una explicación del informe, y menos aun existiría la posibilidad de interrogarlo.

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Enrique Abiega

Incorporación temprana

Enrique Abiega, director de la oficina de CAA en Madrid, es ingeniero industrial y, dada su experiencia trabajando tanto en clientes como para en contratistas, se refirió a la relación con los abogados, a la que calificó de “interesante”, pues —asegura— la traducción entre el equipo legal y el equipo de proyecto no puede fallar.

Su trabajo en administración de contratos, licitaciones y resolución de disputas lo lleva a entregar varias recomendaciones. Una de ellas es que el perito elegido sea experto en un ámbito particular, “por ejemplo, en turbinas de vapor”. Otra es que al experto se lo incorpore desde los inicios del conflicto: “Hay veces que cuando llega, dice ‘no estoy de acuerdo con lo que se ha expuesto en la demanda’…”

Asimismo, está a favor de que los informes periciales contengan mucho elemento gráfico e incluso videos: “200 páginas de cálculos son difíciles de entender”, dijo.

Viktor Warkentin, director de CAA Alemania, profundizó en el momento adecuado para involucrar al perito. Como si fuera abogado, su respuesta fue “Hay que distinguir”. Porque si ya se inició el arbitraje, debe incorporarse lo antes posible: “Entre más pronto, mejor, porque hay que sustentar la presentación de la demanda y se requiere un análisis fundado de los antecedentes”. Pero para ello se requiere recibir la documentación del proyecto, la que debería estar al día y bien organizada. Sin embargo, la realidad muestra que no es esa la práctica común.

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Viktor Warkentin

“Si nos contratan 1 mes antes de la presentación, no alcanzamos”, afirmó.

Expectativas insatisfechas

Para Adrián Pagani, una diferencia entre las partes escalará a un conflicto cuando el contratista se esté comiendo su margen de rentabilidad o, si se trata del cliente, en caso de que esté insatisfecho con las características del producto que encargó y le estén cobrando lo mismo o más: “Hay un tema de expectativas insatisfechas; la cantidad que un contratista esté dispuesto a perder depende de su tamaño y facturación. A veces, en el caso del cliente, si se enceguece y los negociadores fallaron, se va al arbitraje”.

Viktor Warkentin coincidió en que el choque de expectativas es crucial. Y lo explicó más o menos así: el cliente da ciertos parámetros y le adjudica el contrato a un contratista, tras lo cual se construye una planta, pero que no cumple con lo contratado. Puede haber un incumplimiento de las especificaciones técnicas, dijo, pero también puede tratarse de cómo se fue desarrollando el trabajo: por lo general, habrá extensiones de plazos o derechamente atrasos y en tal caso lo relevante va a ser determinar las causas y a quién le son imputables; lo que a su vez tiene que ver con la “ruta crítica del proyecto”.

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Adrián Pagani

Un tercer punto de conflicto suelen ser las condiciones y parámetros de producción, añadió.

Para mantener las expectativas controladas, una de las herramientas es que el proyecto tenga un adecuado manejo de los cambios, lo que no siempre es fácil, pues hay imponderables como encontrarse con un tanque de residuos tóxicos enterrado justo donde se está excavando, puso como ejemplo: “Atrasa todo el proyecto”.

Todos los ponentes coincidieron en que el manejo de los cambios es algo natural en este tipo de proyectos, pero que muchas veces es mirado como “diabólico” por una de las partes, cuando dejarlo para después siempre será peor.

La flexibilidad depende del contrato y depende de la ley del lugar. En algunos países se permite aumentar el precio hasta un límite porcentual, se explicó.

El gran problema viene cuando se ha pactado un contrato en modalidad de suma alzada y con el Estado.

Sofía Martin Leyton

Directora y Editora general en EstadoDiario

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