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Fuerza obligatoria de los Contratos en el nuevo contexto del país: ¿Principio absoluto o admite excepción?

"Si bien nuestro ordenamiento actual contempla fórmulas para abordar estas nuevas circunstancias, éstas no son lo suficientemente detalladas para hacer frente a la multiplicidad de situaciones que genera un evento de la complejidad de lo ocurrido en Chile".

Por Isabel Cabeza* y James Channing* *

Es indiscutible que la situación del país desde el 18 de octubre de 2019 es distinta a la que conocíamos. En este nuevo contexto surgen diversas interrogantes en materias contractuales, entre ellas, ¿cómo se trata o cómo debería tratarse esta nueva realidad en los contratos bajo ley chilena? 

En este contexto, es razonable suponer que las partes contratantes se han visto y se verán enfrentadas a situaciones que pudieran afectar el cumplimiento de sus obligaciones bajo éstos. Además, es probable que no hayan contemplado la posibilidad de un cambio de circunstancias como el que estamos viviendo. Con el nuevo escenario, es posible que el cumplimiento de las obligaciones contraídas se haga más gravoso para uno de los contratantes, o bien, se hagan imposibles de cumplir.

Muestras concretas de lo anterior son, por ejemplo, el retardo o incluso la imposibilidad de cumplimiento de una obligación por cortes de caminos; dificultades del personal para llegar a sus lugares de trabajo; y paralizaciones de órganos del sector público, entre otros. Por otra parte, las variaciones en los equilibrios económicos del contrato, debido a la volatilidad del tipo de cambio, reformas legislativas o regulatorias relevantes, y un sinfín de otras externalidades pueden afectar lo que conocíamos como “normalidad”. 

Regla General

James Channing

La regla general, base de nuestro ordenamiento jurídico y consagrada en el artículo 1.545 del Código Civil, estipula que lo pactado obliga, por tanto, lo acordado en el contrato debe cumplirse, aunque resulte perjudicial para alguno de los contratantes. Asimismo, de la obligatoriedad del contrato se deriva su intangibilidad, esto es, el contrato legalmente celebrado es ley para las partes y no puede ser modificado ni por el legislador ni por el juez.1Jorge López Santa María y Fabián Elorriaga De Bonis, “Los Contratos Parte General”, Sexta Edición Actualizada, Thomson Reuters, 2017, pp. 301 y ss.

De lo anterior, se derivan al menos dos importantes principios generales: (i) el incumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes dará lugar a responsabilidad contractual; y (ii) el cambio en las circunstancias durante el iter contractual no dará derecho a revisión de los términos del contrato. 

Algunas Excepciones

Isabel Cabeza

A pesar de lo anterior, el principio de la fuerza obligatoria de los contratos no es absoluto. Nuestra legislación contempla, como eximente de la responsabilidad por el incumplimiento, el “caso fortuito o fuerza mayor”2El artículo N° 1547 del Código Civil chileno señala en su inciso segundo que “el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado la caso debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”. Siguiendo a René Abeliuk, este es el único caso que contempla nuestro código como circunstancia modificatoria de la responsabilidad del deudor ante el incumplimiento. Asimismo, se ha desarrollado desde la doctrina la denominada “teoría de la imprevisión”,como forma de remediar la excesiva onerosidad sobreviniente de los contratos en curso.

Finalmente, y no como una excepción propiamente tal, sino que, como un reflejo del principio general de la fuerza obligatoria de los contratos, cada vez se hace más frecuente regular en el marco de la relación contractual y, sobre todo en contratos de larga duración, cláusulas que permitan hacer frente a estos cambios en las circunstancias. Lo anterior habilita a las partes para modificar los términos originalmente pactados ante ciertas situaciones específicas. Algunos ejemplos son la cláusula del cambio de ley, la cláusula de fuerza mayor y la cláusula hardship o de cambio en las circunstancias, entre otras. Estos son algunos de los recursos que buscan una mejor redistribución o compartición de los riesgos contractuales, adecuándolos a las nuevas circunstancias de hecho que rodean al contrato.

Fuerza Mayor

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, la fuerza mayor o caso fortuito consiste en un imprevisto imposible de resistir. De una lectura literal de la ley, para que un evento sea calificado como fuerza mayor, debe cumplir con dos requisitos: (i) ser imprevisible; y (ii) imposible de resistir3Artículo N° 45 del Código Civil chileno, que señala como ejemplos, un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Desde la doctrina se agrega un tercer elemento no expresamente previsto en la norma, pero que se desprende ella: (iii) la exterioridad, esto es, que el hecho que motiva el incumplimiento sea ajeno o extraño a la parte incumplidora4María Graciela Brantt, “La exigencia de exterioridad en el caso fortuito: su construcción a partir de la distribución de los riesgos del contrato”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIII, Valparaíso, Chile, 2009, pp. 39 a 102. En este mismo sentido, René Abeliuk Manasevich, “Las Obligaciones”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2009, pp.829. Y así también diversas sentencias que confirman esta exigencia, por ejemplo: Corte Suprema, 22 de enero de 2009, rol N° 6739/2007, Corte de Apelaciones de La Serena, 28 de junio de 2011, rol N° 60/2011, Corte Suprema, 5 de septiembre de 2017, rol N° 76461/2016 y Corte de Apelaciones de Coyhaique, 6 de noviembre de 2014, rol N° 110/2014. Como se puede ver, el test de fuerza mayor bajo el Código Civil es bastante exigente.

En general, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que esta concepción es estricta. El hecho positivo constitutivo de fuerza mayor debe ser sobreviniente y alterar el marco en el cual se contrató.  En este sentido, si alguno de los contratantes hubiese pensado en la posibilidad de que se presentara un evento de fuerza mayor durante la relación contractual, pero no la manifestó al momento de contratar, dicha representación carece de importancia5Pablo Rodríguez Grez, “Responsabilidad Contractual”, Editorial Jurídica de Chile, 2012, pp. 181-182.. Así, la Corte Suprema ha señalado que “es la previsibilidad de un suceso lo que obliga a adoptar las medidas de diligencia y cuidado tendientes a precaverlo. Si el acontecimiento dañoso igual se produce, a pesar de las providencias tomadas, entonces permite calificarlo de imprevisto6Corte Suprema, 12 de diciembre de 2017, rol N° 172/2017.

Por otra parte, la jurisprudencia ha señalado que el concepto de imprevisibilidad es relativo ya que “depende de la mayor o menor frecuencia de un acontecimiento, así, en los tiempos actuales, un terremoto no constituye un hecho imprevisible en Chile, lo que explica por ejemplo las normas de construcción antisísmica imperante en el país7Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de mayo de 2017, rol N° 518-2016.. Además, debe implicar “una imposibilidad absoluta en el cumplimiento, no obstante, todas las previsiones efectuadas por el deudor8René Abeliuk Manasevich, Op. Cit., pp. 828-829., por lo que “la mayor dificultad u onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones (…), si bien puede dar lugar a otras figuras jurídicas, no constituye caso fortuito”9Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de enero de 2010, rol N° 6345/2009..

Según estas reglas generales, y de cumplirse las tres condiciones antes referidas, el evento de fuerza mayor opera como un eximente de responsabilidad, dispensando a la parte afectada por dicho evento de cumplir con las obligaciones que emanan del contrato.

El escueto tratamiento que nuestro Código Civil da a la fuerza mayor ha resultado en que, por necesidades prácticas, se haga del todo recomendable regular en los contratos algunos aspectos sobre ésta:

  1. Concepto de fuerza mayor: Dado lo exigente del concepto, y que es una prueba que no es fácil de determinar, es usual que las partes incorporen inclusiones o exclusiones a la definición provista por el Código Civil que se adecúen a la realidad del contrato y proyecto en particular
  2. Imposibilidad parcial de cumplimiento y deberes de mitigación por la parte afectada: El Código Civil no distingue si la prestación debe ser imposible de cumplir en su totalidad, ni si debe tratarse de todas o algunas de las obligaciones contraídas en un contrato. Adicionalmente, el Código Civil no contempla, al menos en forma expresa, un deber de mitigación de los efectos del evento de fuerza mayor por la parte afectada.
  3. Fuerza mayor prolongada: Nuestra legislación no regula el caso en que un evento de fuerza mayor se prolongue en el tiempo de forma tal, que ya no sea posible o conveniente continuar con el vínculo contractual. En estos casos, las partes tienen el derecho de terminar el contrato y, por añadidura, los deberes de cada una de ellas en tal caso (por ejemplo, restituir el sitio del proyecto, pagar trabajos pendientes, etc.).

Teoría de la Imprevisión y las Cláusulas Hardship

  • La Teoría de la Imprevisión: Esta teoría es una creación doctrinaria del derecho chileno. En ella se señala que, en caso de ocurrir hechos imprevisibles al momento de contratar e independientes de la voluntad de las partes -que dificulten de manera considerable el cumplimiento de las obligaciones en curso, y no haciéndolo imposible, pero sí excesivamente oneroso para uno de los contratantes- sería procedente la revisión judicial de los términos del contrato, pudiendo el juez modificarlos o resolver el contrato10Jorge López Santa María y Fabián Elorriaga De Bonis, Op. Cit., pp. 319-326..

Diversas legislaciones y tribunales extranjeros aceptan y aplican esta teoría. En Chile, aunque algunos autores han abogado por su aplicación, nuestra legislación no contempla norma expresa que la consagre y, en general, no es aceptada por los tribunales chilenos. Sin embargo, cabe destacar que existen diversas sentencias arbitrales, de árbitros arbitradores – esto es, que fallan en equidad – que han aplicado la teoría de la imprevisión para fundamentar sus fallos.

  • Cláusulas Hardship o Rebus Sic Stantibus: Este tipo de cláusulas es comúnmente utilizada en derecho comparado. Tienen por finalidad que una de las partes pueda exigir a la otra la renegociación de los términos del contrato si, por alguna razón externa, cambian las condiciones que tuvieron en vista al momento de contratar y esto le genera un perjuicio o rigor injusto. Este cambio en las condiciones debe ser sustancial en relación con los equilibrios económicos del contrato, y usualmente se estipula un número máximo de veces en que puede ejercitarse o un plazo dentro del cual se puede hacer efectiva.  

A nivel práctico, es común que algunos tipos de contratos regulen situaciones de este tipo. Así, podemos mencionar las cláusulas de “cambio material adverso” o “efecto material adverso” en contratos de compra y venta de empresas o de financiamiento; cláusulas de variaciones o ajustes tales como variación en los precios de materiales; riesgos de tipo de cambio en contratos de compra o venta de commodities; entre otros. Todas estas cláusulas tienen por objeto ajustar, o incluso permitir poner término, a los contratos ante circunstancias imprevistas y excesivamente gravosas, de forma tal de evitar que el cumplimiento de estos (en atención a la regla general del principio pacta sunt servanda), se vuelva excesivamente oneroso para una parte al punto de ser ruinoso.

Finalmente, cabe señalar que este tipo de cláusulas regulan situaciones excepcionales y, por lo mismo, su alcance debe ser limitado, su interpretación probablemente restrictiva y desde luego, cuidadosamente redactadas.

Cambio de Ley

Un tercer punto relevante es determinar los efectos de un cambio en los parámetros regulatorios que afectan a un contrato o negocio en particular. En este sentido, nuestro ordenamiento, por regla general, no regula esta materia11Ejemplos de excepciones a este principio son, por ejemplo, el artículo 19 de la Ley de Concesiones y el artículo 85 del Decreto 106 del Ministerio de Energía que regula las licitaciones de suministro de energía., entregando este asunto a los acuerdos que las partes contratantes puedan alcanzar. De esta forma, esta cláusula suele ser comúnmente incluida en los contratos a largo plazo, y se basa en dos nociones principales:

  1. Que el contrato debe ser cumplido en los términos pactados, siempre que dicho cumplimiento no signifique para alguna de las partes, la violación de ninguna ley aplicable a dicha obligación.
  2. Desde un punto de vista económico, las partes valorizan sus prestaciones a partir de un determinado set de reglas. Si ocurre un cambio en ellas, el equilibrio económico del contrato puede verse afectado y es razonable que las partes ajusten el contrato de forma de reconsiderarlos. 

En la práctica, este tipo de cláusulas suelen ser bastante negociadas. Toda vez que se debe encontrar un equilibrio entre lo que es un cambio de ley que afecta el contrato -que una parte legítimamente puede considerar que le da derecho a ajustar los términos y condiciones de un contrato, como por ejemplo, un cambio que afecte a una industria- y un cambio de ley que corresponda a un riesgo de la actividad empresarial como tal y, por consiguiente, que cada empresa deba asumir como propio, siendo el ejemplo más típico, un aumento al impuesto a la renta.

En conclusión, es claro que los contratos no son ajenos a la situación del país. En muchos casos se hará más difícil cumplir con las obligaciones contraídas por las partes contratantes o se alterarán los equilibrios económicos previstos al momento de contratar. En este sentido, es importante tener presente que, si bien nuestro ordenamiento actual contempla fórmulas para abordar estas nuevas circunstancias, éstas no son lo suficientemente detalladas para hacer frente a la multiplicidad de situaciones que genera un evento de la complejidad de lo ocurrido en Chile. Es fundamental que las partes contratantes tomen el recaudo de regular adecuada, asesorada y detalladamente este tipo de figuras, considerando cláusulas como la fuerza mayor, redistribuciones de riesgos contractuales y cambio de ley.

* *James Channing es asociado senior de las áreas de construcción y proyectos de Morales & Besa. Abogado de la Universidad Adolfo Ibáñez, sede Viña del Mar y LL.M de la Universidad de Virginia, EE.UU.

* Isabel Cabeza es asociada de las áreas corporativa, de mercado de capitales y financiamiento de proyectos de Morales & Besa. Abogada de la Universidad de Chile.

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