Contienda de competencia

Por José Tomás Correa Concha*

El artículo 36 bis de la Ley de Concesiones de Obras Públicas (LCOP) señala en su inciso primero que las controversias o reclamaciones producidas con motivo de la interpretación, aplicación o ejecución del contrato de concesión podrán ser llevadas por las partes al conocimiento de una comisión arbitral o de la Corte de Apelaciones de Santiago.

Se trata, como se ve, de la consagración de un derecho de opción jurisdiccional que se otorga tanto al Ministerio de Obras Públicas (MOP) como a las sociedades concesionarias para determinar cuál de los jueces naturales que establece con antelación la ley será el competente para conocer y fallar un asunto determinado.

Esta norma ha sido objeto de reciente debate. La Corte Suprema se ha pronunciado en el mes de febrero de 2024 (causa rol N°250.454-2023), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, de la contienda de competencia promovida por el MOP y trabada entre una comisión arbitral y la Corte de Apelaciones de Santiago respecto del conocimiento y resolución de una controversia relacionada con una concesión de obra pública.

La historia que subyace a esta causa es medianamente simple:

– Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud S.A. dedujo reclamo ante la Corte de Apelaciones de Santiago, impugnando las multas impuestas por el MOP en el marco del contrato de concesión que los vincula, a saber, el contrato de concesión para la construcción y explotación del hospital Félix Bulnes.

– Dicha cartera presentó una inhibitoria de competencia absoluta ante la comisión arbitral del contrato, la que, declarándose competente, se dirigió ante la Corte de Apelaciones de Santiago para que esta última se inhibiera del conocimiento de la reclamación.

A juicio de la comisión arbitral, el acuerdo en que constan sus normas procedimentales constituye un verdadero compromiso que sustrae este asunto del conocimiento del tribunal ordinario y que alcanzaría a todas las controversias surgidas con ocasión del contrato de concesión en cuestión. Este criterio implica que, al acordarse las normas de procedimiento de la comisión arbitral, se desahuciaría la opción de poder comparecer durante toda la vigencia del contrato de concesión ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

– La Corte de Apelaciones de Santiago, no obstante, rechazó la inhibitoria de competencia, en resguardo del derecho de opción que le otorga a la concesionaria el citado artículo 36 bis de la LCOP.

Este tribunal señaló que, aunque la reclamante sometió anteriormente ante la comisión arbitral el conocimiento de otros asuntos semejantes, ello no produce la prevención ni la radicación en esa sede de todo conflicto futuro entre las partes que tengan un origen específico diverso –como aquí ocurre–.

Pues bien ¿qué resolvió la Corte Suprema?

Que, en virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artículo 36 bis de la LCOP y sobre la base del precedente que invoca (causa rol N°35.751-2017, del propio máximo tribunal), la circunstancia de que con anterioridad se sometieron ante la comisión arbitral controversias semejantes a las planteadas en la presente reclamación implica que ha quedado radicado en tal instancia el conocimiento de este asunto. Se habría ejercido, agregó, la opción que contempla la norma en cuestión, avocándose a la comisión arbitral el conocimiento de todas las cuestiones que surjan en el futuro –lo que permitirá la debida unidad e inteligencia de lo que se decida en ellas– (considerando 6°).

Las interrogantes que surgen respecto del fallo de la Corte Suprema –confirmado tras la reposición deducida por la sociedad concesionaria– son obvias: ¿la radicación se verifica respecto de las controversias o asuntos semejantes o respecto de todas las cuestiones futuras vinculadas con la interpretación, aplicación o ejecución del contrato de concesión? Y, tan relevante como lo anterior, si se verifica la situación inversa –esto es, si se opta por someter primero el asunto al conocimiento y resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago– ¿es posible avocar luego a la comisión arbitral una controversia vinculada con la concesión? Esta última duda tiene que ver con el hecho de que típicamente se considera el compromiso arbitral como una excepción a la regla procesal de la radicación y fijeza.

Con todo, lo dispuesto por la Corte Suprema no es nada de trivial y merece atención, porque hay argumentos –y no pocos– para esgrimir una posición contraria.

En primer lugar, el texto expreso de la norma que se invoca para resolver (cuestión que es irónica, porque es en virtud de la exégesis de ese texto que la Corte Suprema declara haber resuelto aquello). El artículo 36 bis de la LCOP plantea en su inciso primero una alternativa u opción de sede para conocer y fallar la controversia concesional –en eso estamos de acuerdo, incluso nuestro máximo tribunal–, pero nada dice sobre el agotamiento de dicha elección, ya sea para causas semejantes, ni, mucho menos, para todas las causas futuras.

Lo único que podría hacer suponer que esa elección podría gozar de carácter constante es que el inciso sexto del propio artículo 36 bis indica que los/as integrantes de la comisión arbitral, quienes deben ser designados al inicio de la respectiva concesión, perduran en el cargo durante toda su vigencia. Sin embargo, cabe señalar que dicha norma simplemente decreta la necesidad de nombramiento y permanencia de los miembros de la comisión arbitral, incluso antes de que se verifiquen controversias y sin que sean, en definitiva, necesariamente requeridos de intervenir en un asunto.

No está de más advertir que la norma –y el entendimiento que aquí se abraza– no es extraño para nuestro ordenamiento. El artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas, por ejemplo, prescribe que el accionista o la sociedad demandante puede libremente sustraer el conocimiento de un conflicto del arbitraje que establece dicha ley (el cual opera como mecanismo de resolución de diferencias sociales para el caso en que nada se diga al respecto en sus estatutos) para someterlo al conocimiento y decisión de la justicia ordinaria.

En segundo lugar, la historia fidedigna del establecimiento de la LCOP (o, más precisamente, de la ley N°20.410, que agregó su artículo 36 bis en 2010). No solo no existe referencia en el debate legislativo a una virtual extinción del derecho de opción con su ejercicio, sino que, por el contrario, se precisa en él que tal elección de sede no ostentaría límites temporales ni de otra especie (como podrían ser aquellos vinculados con la naturaleza de los asuntos).

Durante la discusión en sala del primer trámite constitucional (p. 417) se adujo, a instancias del debate generado por la posibilidad de que los concesionarios sustrajeren estos asuntos del conocimiento de los tribunales ordinarios –cuestión ciertamente irónica, considerando la voluntad del particular en el presente caso–, que las partes siempre podrían optar entre someter estos asuntos a la comisión arbitral o a la Corte de Apelaciones.

A lo anterior se añadió en esa misma discusión (p. 417) que el único límite que plantea el ejercicio de opción entre los dos tribunales competentes se verifica en el marco de una misma controversia. Es decir, cuando se ha comparecido ante la comisión arbitral, el reclamante no puede volver a la Corte de Apelaciones mediante recursos ordinarios, sino solo por la vía de los extraordinarios.

También se dejó en claro al abordar el derecho de opción en comento, ahora durante la discusión en sala del segundo trámite constitucional (p. 544), que la Corte de Apelaciones de Santiago tendría atribuciones para resolver todos los casos que se sometan a su conocimiento al alero del derecho de elección que consagra la disposición en análisis.

Y ello no es todo, puesto que la propia Corte Suprema planteó en tal debate legislativo una posición que se inclina por reconocer tal derecho de opción sin una limitación como la que hoy invoca. Primero, al informar en el mes de enero de 2008 a la Comisión de Obras Públicas del Senado en el marco del primer trámite constitucional (p. 248), se refirió a esta disposición y reivindicó que el concesionario (según su texto entonces vigente, solo él tenía legitimación activa para accionar ante un órgano jurisdiccional, ya sea la comisión arbitral o la Corte de Apelaciones) podía decidir unilateralmente el tribunal que conocería del litigio, sin plantear que ello pudiese acotarse por su ejercicio o por otra razón.

Aún más categórico fue el máximo tribunal al informar en el mes de octubre de 2008 en el marco del segundo trámite constitucional (p. 443). En esa oportunidad advirtió que, aunque las indicaciones habían impuesto al MOP una exigencia adicional para accionar ante la comisión arbitral –la autorización de la puesta en servicio definitiva de la obra–, el ejercicio de esta facultad no se vería afectado. ¿Por qué? Porque siempre tendría legitimación activa para recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago sin mayores limitaciones.

En tercer lugar, el real alcance de la regla procesal de la radicación o fijeza. El artículo 109 del Código Orgánico Tribunal (COT) –norma que la consagra positivamente– previene que, “[r]adicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia por causa sobreviniente”, de lo que se sigue que la fijación competencial puede únicamente predicarse de un negocio (símil de causa, según el mismo código) determinado y no de otros asuntos (sean o no semejantes, relacionados o no con una misma controversia).

Cabe en este punto referirse a la regla de la prevención o inexcusabilidad, consagrada en el artículo 112 del COT y que fue también invocada en este caso (aunque no por la Corte Suprema, sino que por la Corte de Apelaciones de Santiago para rechazar la inhibitoria de competencia). Por la misma razón antes descrita, no es posible invocar esta regla para dotar de competencia excluyente a la comisión arbitral. Y es que malamente puede decirse que tal tribunal arbitral hubiere prevenido en el conocimiento de este asunto concreto como para privar de competencia al tribunal ordinario.

Si hay algo susceptible de concluir en virtud de tales reglas y disposiciones es que quien realmente intervino, a fin de radicar en ella la controversia y prevenir en su conocimiento, fue la Corte de Apelaciones de Santiago, sin que pueda negarse o discutirse sobrevinientemente su competencia en beneficio del tribunal arbitral.

***

El artículo 36 bis de la LCOP, según lo expuesto, nada dice sobre la suerte de efecto preclusivo que la Corte Suprema asigna al ejercicio de la opción para deducir la acción de reclamo. El punto es que, pese a ello, dicha magistratura ha entendido radicada la causa en cuestión en el tribunal arbitral.

Esto último sugiere que, tan importante como la disposición legal, son los hechos de la causa y la consideración que la semejanza (o simple relación) con otros hechos se realiza para efectos de suponer que la controversia se encuentra radicada en una sede y que es allí donde debe fallarse para resguardar una debida unidad e inteligencia con lo ya decidido.

Aquello es lo que aconteció en el caso que la Corte Suprema cita como precedente en su reciente fallo. En tal oportunidad fueron unas mismas circunstancias las que habrían motivado dos reclamos diversos –uno por el cobro de la caución de fiel cumplimiento y el otro por el incumplimiento grave que justificaría la terminación del contrato– y no parece descabellado bogar porque sea un mismo tribunal el que las conozca y resuelva las controversias de la concesión, a fin de evitar contradicciones.

Sin embargo, lo cierto es que los hechos de este caso no sugieren esa vinculación con un negocio preciso previo. Aunque esto versa sobre un aspecto que, en su mérito, escapa de este breve análisis, es dable entender que las multas contra las cuales reclamó en estos autos la sociedad concesionaria discurrirían sobre circunstancias inéditas, nunca antes sometidas al conocimiento de tribunal alguno (solo reconoce que se han verificado reclamos ante la comisión arbitral por la aplicación de multas por los denominados “indicadores centinelas”), por lo que debiese haberse mantenido incólume su ya descrito derecho de opción.

Habiendo el particular deducido reclamos diversos en sede arbitral y luego comparecido ante la Corte de Apelaciones de Santiago –la cual, en virtud de la LCOP, siempre podrá conocer de estos asuntos–, no se aprecia un compromiso de la unidad y la inteligencia con lo que hubiere resuelto (o pudiere resolver en el futuro) la descrita comisión.

Lo resuelto por la Corte Suprema pone, así, riesgosamente en jaque esta norma.

*José Tomás Correa Concha Es abogado de la Universidad de Chile, cuenta con un diplomado en Derecho Público Económico de la misma institución y un LL.M. dela Universidad de Pensilvania, de EE.UU. Es socio del grupo de Derecho Público y Gobierno de FerradaNehme