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Aproximación al contenido Derecho a la Salud en el Borrador de la Nueva Constitución
"El concepto de salud propuesto se acerca al de la OMS (“estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades") y agrega un elemento de equidad: los determinantes sociales, postulado que considera que las circunstancias en que las personas nacen, viven y envejecen, influyen sobre las condiciones de la vida".
Por Fernando Halim Muñoz *
El Borrador de la Nueva Constitución 1Versión actualizada al 14 de mayo de 2022, disponible en: https://www.chileconvencion.cl/wp-content/uploads/2022/05/PROPUESTA-DE-BORRADOR-CONSTITUCIONAL-14.05.22.pdf propone un diseño diferente a la “protección de la salud” de la Carta del ‘80, estableciendo que “Toda persona tiene derecho a la salud y bienestar integral, incluyendo su dimensión física y mental”2Inciso primero, del numeral 279, del Borrador Constitucional..
Al analizar su contenido, se desprenden varios puntos importantes.
Primero, los titulares son “toda persona”, es decir, las personas naturales3Para mayores antecedentes sobre la exclusión de las personas jurídicas en el derecho a la salud, puede consultarse: NOGUEIRA ALCALÁ, H. (2009). Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales. Tomo 3. Los derechos sociales fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca y Librotecnia., a quienes se reconoce el derecho a la identidad de género4N°249 del Borrador Constitucional y asegura su cuidado desde el nacimiento -no antes- hasta la muerte5N°275 del Borrador Constitucional.
Como en la Constitución del ‘80, el obligado principal es el Estado, no obstante, el texto no contempla el principio de subsidiariedad, quedando la duda de si los privados también son responsables, ya que ese era el fundamento del Tribunal Constitucional para establecerlo.
Por otro lado, se establece que el “bienestar integral” no sólo es físico y mental, pudiendo integrarse con el derecho a la cosmovisión y espiritualidad6 N°6 y 243 del Borrador Constitucional., dependiendo del paradigma que la política sanitaria adopte.
Asociado a esto, el borrador impone el deber al Estado de “proveer las condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de la salud, considerando en todas sus decisiones el impacto de las determinantes sociales y ambientales sobre la salud de la población”, lo que implica acciones y -también- las omisiones en favor o pérdida de salud.
Ese deber, de implementación progresiva, se impregna en otros derechos, como el de las personas mayores7N°136 del Borrador Constitucional, específicamente las prestaciones de seguridad social “suficientes” y “envejecer con dignidad”., de las personas con discapacidad8Inciso 3, del N°138, del Borrador Constitucional., los sexuales y reproductivos9N°253 del Borrador Constitucional, específicamente el “el acceso a la información, educación, salud, y a los servicios y prestaciones requeridos para ello, asegurando a todas las mujeres y personas con capacidad de gestar, las condiciones para un embarazo, una interrupción voluntaria del embarazo, parto y maternidad voluntarios y protegidos”., etc.
El concepto de salud propuesto se acerca al de la OMS (“estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”10Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946,) y agrega un elemento de equidad: los determinantes sociales, postulado que considera que las circunstancias en que las personas nacen, viven y envejecen, influyen sobre las condiciones de la vida11Para mayores antecedentes introductorios sobre los determinantes sociales, puede consultarse: paho.org/es/temas/determinantes-sociales-salud.
Lo anterior, junto con el impacto ambiental, puede configurarse como una limitación a la discrecionalidad del Estado (incluyendo colegisladores y justicia), en el sentido de que debe fundamentar sus políticas y decisiones en base a evidencia científica para garantizar el derecho.
Como contraparte, se busca la promoción de la participación de las comunidades en las políticas en salud (sin efecto expreso en caso de omitirla).
El segundo aspecto del borrador es el Sistema Nacional de Salud (SNS), encargado de las acciones médicas (incluyendo las preventivas e inclusión), con atención primaria como base12Para mayores antecedentes sobre la atención primaria, puede consultarse: https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/primary-health-care , con carácter universal (para todas las personas), público (en oposición a lo privado) e integrado (un continuo en las atenciones médicas13World Health Organization (2008). Integrated health services – what and why? Technical Brief N°1.), el cuál debe ser financiado con rentas generales y cotizaciones, que ya no podrán ser captadas por los privados. Estos fondos serán https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrados por el órgano que determine la Ley.
Los principios del SNS son casi una reiteración de otros se repiten en todo el texto (equidad, solidaridad, interculturalidad, enfoque de género, progresividad y no discriminación), junto con la incorporación de otros específicos (desconcentración, eficacia, calidad y oportunidad).
En el SNS pueden participar prestadores públicos o privados, dejándose a la Ley la determinación de los requisitos para que los privados accedan (presumiblemente vía convenio, en razón al derecho a emprender14N°251 del Borrador Constitucional.).
De la rectoría en salud se encarga al Estado, quedando a la Ley 15N°32 del Borrador Constitucional, “Sólo son leyes de acuerdo regional las que… las que implementen el derecho a la salud…”. la definición de si la toma de decisiones será centralizada o de otra forma, con mayor o menor carga política o técnica.
Si bien la Ley (de acuerdo regional16Ibidem.) es la que debe dar contenido a este derecho, quedan ciertas dudas de cómo operará en relación con las políticas autónomas de salud de las regiones1710, del N°167, del Borrador Constitucional. y las comunas1812, del N°186, del Borrador Constitucional., en especial por la sobreposición de potestades entre entes, la desconcentración del SNS y los efectos de la participación ciudadana.
En cuanto a su protección, los mecanismos son: la acción de tutela19N°443 del Borrador Constitucional. (en principio subsidiaria a otros mecanismos de acción, recursos o procedimientos), el control de la Contraloría General20N°424 y 426 del Borrador Constitucional. y la Corte Constitucional21N°436 y 441 del Borrador Constitucional.. En este punto, cabe señalar que la pluralidad de entes dirimentes puede operar como contrapeso, al igual que la ponderación con otros derechos (como el relativo a la cosmovisión).
Resumiendo, este derecho ofrece mayor contenido que el de la carta actual y contiene innovaciones desafiantes. No obstante, presenta claroscuros para su real concreción, en especial al futuro comportamiento político-técnico del Estado. Gran parte de las definiciones son entregadas a la Ley y su desarrollo se encarga a muchos órganos que aún no tienen sus límites bien definidos. Por ello, la sugerencia a los colegisladores es a no perder de vista la interconexión de efectos al momento de regular.
* Fernando Andrés Halim Muñoz es Abogado de la Universidad Central, Magíster en Derecho -mención en Derecho Público- de la Universidad de Chile y Magíster en Arbitraje de la Universidad Central. Diplomado en Regulación Económica de la Universidad Adolfo Ibáñez, en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del IEJ, en Introducción al Derecho Internacional de los DDHH y en Derecho Público Económico, ambos últimos de la Universidad de Chile. Especialista en Derecho Público, Regulatorio y de Salud.
