Reajuste a los contratos de obra pública: comentarios al DS n°304/2023

Por Paz Quiroz Aravena *

Con fecha 11 de abril del año 2023, se publicó en el Diario Oficial el Decreto N°304, del Ministerio de Hacienda, mediante el cual se dispone una modalidad de reevaluación excepcional de proyectos, con el objetivo de permitir a organismos públicos distintos al Ministerio de Obras Públicas, actualizar los precios de los contratos de obra ejecutados en el marco de la ley de compras públicas y su reglamento o de acuerdo la normativa sectorial específica de la cartera que lleva a cabo la iniciativa.

Frente a un escenario económico complejo para la industria de la construcción, el aludido decreto vino a complementar aquellas decisiones adoptadas por la Administración Activa destinadas a proteger la continuidad de las obras públicas y que hasta ahora habían estado dirigidas a introducir modificaciones a la normativas del MOP, siendo la última de ellas, la incorporación de una disposición transitoria al Decreto N°75, que permite la actualización del precio del contrato aplicando una actualización monetaria distinta al índice de reajuste previsto en el contrato original (Decreto N°177/2022). Pese al avance, numerosos contratos de obra pública que no forman parte de la cartera de proyectos encomendada al MOP estaban quedando fuera de estas medidas. En el ámbito de la salud, por ejemplo, todos aquellos contratos de obra hospitalaria ejecutados directamente por los Servicios de Salud bajo la ley N°19.886 y su Reglamento, tales como el Hospital de Linares, Hospital de Ñuble, Hospital Sótero del Río y Provincia Cordillera -por nombrar algunos-, quedaban fuera del reajuste que si podían optar otras obras de salud, tales como el Hospital de Alto Hospicio, Hospital Lonquimay y Hospital de Chile Chico, que -no obstante ser proyectos de infraestructura de salud contemporáneos con aquellos e igualmente relevantes para la red pública asistencial-, sí quedaban dentro de aquellos que podían optar al reajuste excepcional, por estar siendo ejecutados en virtud de la normativa que rige la construcción de obra pública bajo el sistema tradicional de MOP.

Desde la perspectiva de Sistema Nacional de Inversiones, este reajuste forma parte de aquellas medidas adoptadas por el Ministerio de Hacienda en conjunto con el Ministerio de Desarrollo Social y de la Familia desde el Oficio N°50/2022, que estableció un mecanismo de reevaluación acelerada aplicable a aquellos proyectos que requerían ser adjudicados a ofertas que superaran el presupuesto estimado y para aquellos proyectos que, luego de haber sufrido un término anticipado del contrato, necesitasen licitar la continuidad de obras con presupuestos actualizados.

Desde el punto de vista jurídico, la dictación del Decreto Supremo N°304 invita a reflexionar varios aspectos:

1.- El primero, sobre la idoneidad de utilizar el Sistema Nacional de Inversiones y la normativa que lo estructura como norma habilitante para crear este paragua reglamentario especial y extraordinario y que permite a distintos Órganos de la Administración del Estado, modificar sus contratos de obra, actualizando los precios de la manera indicada por ese Sistema. Lo anterior, pues el SNI se desarrolla específicamente a la luz del artículo 3°, letra g) de la ley N°20.530 y el artículo 19 bis del decreto ley N°1.263, que dicen relación con el evaluación y financiamiento de iniciativas de inversión, siendo una facultad de la entidad que ejecuta el proyecto, determinar de qué manera éste se desarrolla y qué tipo de reajuste debiese considerarse, ajustándose por cierto a la recomendación satisfactoria otorgada por MIDESO y a los recursos públicos fijados por el decreto de identificación presupuestaria dictada por parte del Ministerio de Hacienda.

2.- El segundo aspecto relevante, es la re-interpretación del principio de estricta sujeción de las bases a la luz del principio de servicialidad del estado. Había sido la propia Contraloría General de la República la que había concluido la improcedencia de actualizar los precios de contratos de obra a suma alzada cuando esta posibilidad no estuviera prevista en las bases de licitación ni en la normativa que regía el contrato, haciendo especial énfasis al principio de estricta sujeción, conforme al cual las bases deben observarse de modo irrestricto, constituyendo el marco jurídico al que deben ajustarse la Administración los que participan en dichos procesos concursales, a fin de respetar el principio de igualdad de los oferentes (DT E216675/22). Como se puede apreciar de los considerandos del aludido decreto supremo, este principio resulta modulado de acuerdo al fin perseguido por el sistema de reajustabilidad, pudiendo prescindir de aquel que estuvo previsto en el contrato original y que no se puede entender sino lo armonizamos con el principio de servicialidad del Estado y cómo este permea concretamente en este tipo de contratos, mediante la necesidad de provisión de infraestructura pública por parte de la población.

3.- El tercer punto, es la necesidad de repensar los sistemas de reajustes de los contratos de obra pública previstos en las bases de licitación, que mayoritariamente contemplan contratos a suma alzada reajustados de acuerdo al Índice de Precio al Consumidor publicado por el INE, indicador que no está construido con aquellos factores que inciden en definitiva en la industria de la construcción, y que, frente a escenarios de crisis como el que está atravesando actualmente la industria, aleja a estos proyectos de los valores reales que implica al contratista ejecutar un proyecto determinado. Una nueva mirada y modificación de estos cálculos en las bases de licitación de los proyectos que están aún en la cartera de inversión podrá, frente a eventuales crisis inflacionaria, morigerar los efectos negativos que esta crisis ha implicado para la continuidad y ejecución de infraestructura pública necesaria e imprescindible para el crecimiento del país, sin la necesidad de esperar una modificación o herramienta normativa transitoria que permita solucionar la situación.

* Paz Quiroz Aravena es Abogada en el Ministerio de Salud, Chile. Abogada U. de Chile, Magíster en Derecho Regulatorio PUC.