Control Constitucional del PL que modifica la ley Nº 20.009, limitando la responsabilidad de los usuarios de tarjetas de crédito

Por Ignacio Calderón Lazcano *

La actual ley Nº 20.009, publicada el 1º de abril de 2005 en el Diario Oficial, limita la responsabilidad de los usuarios de tarjetas de crédito por operaciones realizadas con tarjetas extraviadas, hurtadas o robadas, cuya finalidad es que el consumidor, usuario o tarjetahabiente se desligue de responsabilidad de los montos cargados o girados de sus tarjetas, trasladando hacia el emisor de todas aquellas operaciones realizadas con posterioridad a la denuncia (Boletín Nº 11078).

Esta ley fue muy relevante en la época de su dictación y entrada en vigencia, ya que hizo frente a una necesidad de otorgan protección a los derechos de los  consumidores de tarjetas de crédito en el uso de transacciones de pago, giros de cajeros automáticos, tanto de compra de bienes y servicios como operaciones bancarias. Pero con el pasar de los años este tipo de transacciones fueron aumentando, perdiendo aplicabilidad en los nuevos tiempos.

Es así como el Servicio Nacional del Consumidor, durante el año 2018, recibió un número de 3.682 reclamos relacionados con fraudes bancarios, que representa un 18% más que el año 2017, cifras que han ido considerablemente en aumento. Estas cifras son preocupantes, ya que los consumidores que son afectados por el uso fraudulento de sus tarjetas se encuentran en una situación de indefensión, lo cual refleja una necesidad de fortalecimiento. 

En la normativa vigente, todos los sujetos que son víctimas de robo, extravío y hurto, de sus tarjetas, siendo objeto de transacciones no reconocidas por los usuarios, deben comunicarse de forma inmediata al emisor de estas, para evitar responsabilidades por las transacciones que se han originado con posterioridad a este hecho, permitiendo al tarjetahabiente liberarse de cualquier obligación de los montos cargados o girados en sus tarjetas, trasladando la responsabilidad a las instituciones financieras o casas comerciales de aquellas que se puedan generar para el futuro. 

Por consiguiente, nace un cuestionamiento al articulado de la ley Nº 20.009, que se enmarca en operaciones no reconocidas realizadas con posterioridad a tarjetas extraviadas, hurtadas o robadas, dando conocimiento oportuno de este hecho al emisor, pero no aplicable en aquellos casos donde la tarjeta se encuentra en poder del usuario y tan solo con el uso de ciertos datos, se generan transacciones no reconocidas sin el conocimiento del consumidor o usuario sin la entrega de información a un tercero desconocido. 

Paralelamente, el artículo 3º del mismo cuerpo legal regula un tema muy relevante, que es la carga de la prueba, porque en aquellas operaciones realizadas con posterioridad al aviso realizado por el tarjetahabiente, será deber del emisor probar que dichas transacciones fueron realizadas por el usuario titular o sus adicionales, pero, ¿qué ocurre en aquellas transacciones ocurridas con anterioridad al aviso y de las cuales el usuario no tenía conocimiento?.

Así, nos encontramos con una ley en una versión única y que durante 12 años de vigencia nunca su articulado ha sufrido alguna modificación. Es por ello que el 4 de enero de 2017 (Boletín Nº 11078-03) fue presentado un proyecto de ley, con la finalidad de ampliar la responsabilidad de las transacciones no solo en el ámbito de extravío, hurto, robo, de tarjetas, sino incluyendo los casos de fraude en el comercio electrónico y las transacciones bancarias no reconocidas, donde no es necesario tener físicamente la tarjeta para cometer el fraude, buscando ampliar a otros medios de pago con la finalidad de adaptarse a las nuevas formas de fraude. 

El proyecto de ley hace referencia a dos grandes categorías de fraude: fraudes con tarjeta presente y fraudes sin tarjeta presente, porque la ley vigente solo hace mención a la responsabilidad de las transacciones que recaen en los emisores de tarjetas comerciales o bancarias generadas con posterioridad al hecho del hurto, robo o extravío, informado por el usuario. 

Por consiguiente, la moción legislativa busca ampliar su radio de aplicación agregando un artículo 6º (teniendo como base el proyecto de ley original), el cual busca que el usuario no sea responsable de las operaciones que se lleven a cabo sin su autorización y generadas por datos personales del usuario, los cuales nunca ha entregado a un tercero. Esto nos pone en la situación que un consumidor – que en ningún momento a sufrido el hurto, robo o extravío de su tarjeta o ha entregado sus datos bancarios a terceras personas desconocidas- al revisar sus movimientos bancarios, se entera que maliciosamente han realizado transacciones electrónica en su cuenta corriente, línea de crédito o tarjetas de crédito, vulnerando los sistemas de seguridad del emisor. 

Es por estos hechos que el legislador busca ampliar el ámbito de aplicación de estas operaciones fraudulentas, realizadas en contra la voluntad del usuario, tanto en operaciones presenciales como no presenciales, siendo no imputables cuando no se tuvieran conocimiento de su acaecimiento por el usuario. 

En consecuencia, el 21 de abril de 2020 -luego de tres años de discusión parlamentaría y modificaciones al proyecto de ley original, presentado por la Ex senadora Lily Pérez San Martín y los Senadores Manuel José Ossandón y Eugenio Tuma Zedan- ingresa al Tribunal Constitucional el proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional, con la finalidad de ejercer el control constitucional sobre el artículo 5º, del proyecto que modifica la ley Nº 20.009 (Sentencia Rol 8640-2020).

En primer lugar, es importante responder a la interrogante planteada con anterioridad ¿Qué ocurre en aquellas transacciones ocurridas con anterioridad al aviso, de las cuales, el usuario no tenía conocimiento y no es responsable? El artículo 4º del proyecto de ley (definitivo) presentado al Tribunal Constitucional -del cual éste no se pronunció, centrando su control solo en el artículo 5º-, hace referencia a las operaciones ocurridas con anterioridad al aviso realizado al emisor. Como se establece en el proyecto de ley definitivo, estas operaciones son todas aquellas a las cuales el usuario no ha entregado ningún tipo de autorización o consentimiento y en el momento de realizar el respectivo reclamo ante el emisor. Se podrán incluir operaciones realizadas en los 120 días corridos anteriores a la fecha del aviso. 

Siguiendo la misma línea, se establece una obligación en el caso de existir este tipo de operaciones fraudulentas para los bancos, instituciones financieras u otras instituciones que se encuentren bajo la fiscalización de la Comisión para el Mercado Financiero y a la regulación del Banco Central, la cual consiste en emitir un tipo de alerta del fraude, señalando cuales son las operaciones sospechosas y no solo eso, que exista una constancia de su recepción por parte del consumidor, todo, sin la necesidad de realizar la contratación de un seguro o prestación adicional. 

Por otro lado, qué ocurre si existe negativa por el usuario de las transacciones realizadas, será el emisor, quien deba probar que esas transacciones fueron autorizadas por el consumidor, estableciendo expresamente la carga de la prueba sobre el emisor. Esta modificación es relevante, ya que, la carga de la prueba tiene un tratamiento de carácter complejo y es de una alta dificultad, en especial en este tipo de procedimiento donde se vulneran los derechos de los consumidores y su tramitación en primera instancia es en los Juzgados de Policía Local.

Ahora, el Tribunal Constitucional se pronunció solo sobre el artículo 5º del proyecto de ley, el cual hace referencia, en su inciso 3º, de la entrega de una supuesta nueva competencia a los Juzgados de Policía Local para conocer de las acciones que se presenten, por los emisores de tarjetas en contra de los consumidores, acreditando la existencia de dolo o culpa para dejar sin efecto la cancelación de los cargos o la restitución de fondos.

Es así, como el Tribunal Constitucional ha considerado que dicha disposición es conforme a la Constitución, es más, se ha señalado que la normativa presentada por el congreso nacional para control preventivo de constitucionalidad no ostenta la naturaleza de ley orgánica constitucional, en atención a que ésta no agrega una nueva materia de competencia a los Juzgado de Policía Local, sino incorpora nuevas situaciones fácticas y estas materias se encuentran incorporadas por las reglas generales de la Ley Nº 19.496.

Por último, esta normativa que pronto entrará en vigencia, toma íntima relación con la Ley Nº 19.496 de Protección de los Derecho de los Consumidores, puesto que es el proveedor quien debe adoptar todas las medidas para resguardar y evitar la existencia de fallas o deficiencias en sus sistemas de seguridad, siendo responsable ante el consumidor, según el artículo 23 del mismo cuerpo legal.

* Ignacio Calderón Lazcano es Abogado, Magister en Derecho, LLM – UC mención Derecho de la Empresa y Estudiante del Master en Sociedad Democrática, Estado y Derecho, Universidad del País Vasco – España.