Por Jorge Arredondo Pacheco* y Diego Galaz Carvajal**.
En una columna anterior comentábamos los desafíos que propone la eventual aplicación del artículo 61 del reciente Decreto Supremo (DS) 44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, el que establecería, sin fundamento legal, la procedencia de realizar un procedimiento disciplinario interno, previo al despido de un trabajador.
Si eventualmente dicha gestión previa fuese necesaria legalmente, lo que desde ya controvertimos, y siguiendo la línea argumentativa del DS, la potencial única hipótesis en la que dicha “audiencia previa” podría ser exigida, es aquella en que el empleador busque establecer responsabilidades del trabajador en una infracción al reglamento interno de Higiene, deseando mantener, sin embargo, e inicialmente al menos, el vínculo laboral que los une. En otras palabras, en el caso de sancionar (amonestación o multa) sin hacer efectivo un despido sin derecho a indemnización.
Haría suponer, para aquellos que pudiesen postular la defensa de está “audiencia previa” como obligación, el hecho de ser una norma similar a la prevista en el Art. 7 del Convenio OIT 158 (Art. 7). Sin embargo, este convenio, que trata sobre “la terminación de la relación de trabajo”, no se encuentra ratificado por nuestro país y no ha sido siquiera mencionado en los vistos y considerandos que fundamentan el DS 44.
Así las cosas, no puede ser ni aplicado directamente, ni referenciado para efectos de la interpretación del DS 44. Los que sí están mencionados, son otros Convenios promovidos por el mismo Organismo Internacional, y suscritos por nuestros país, que tratan asuntos relativos a una relación laboral vigente, confirmando lo que aquí sosteneos. Como se ve, el Convenio 158 no puede ser tenido como fuente del derecho interno.
A pesar de lo dicho, resulta importante anticipar la conversación sobre esta materia, considerando especialmente que no existe todavía jurisprudencia en la aplicación de esta norma específica. Por ello, junto con lo arriba señalado, avanzamos otro argumento, de carácter constitucional, para rechazar la posibilidad de que esta “instancia previa” sea reclamada como requisito para el despido sin derecho a indemnización.
En efecto, atribuirle la calidad de requisito para el despido implicaría afectar los Derechos Fundamentales garantizados por la Constitución. Esto se debe principalmente a dos razones relacionadas entre sí. La primera, es que el vínculo laboral es de aquellos que emanan de las libertades que garantiza nuestra Carta Fundamental y, como tal, solo puede ser regulado por la ley. Mientras que la Constitución fija el marco “sobre” los vínculos laborales, esto es, las características generales de estos derechos y ciertas condiciones para que sean salvaguardados; la ley, siguiendo este mandato, establece las normas específicas para observarlos “en” la relación laboral. Así, ambos cuerpos normativos crean un dispositivo orgánico para el ejercicio de los derechos de quienes libremente adhieren a un vínculo laboral.
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, no puede un Decreto Supremo alterar los efectos naturales de las normas legales, sino simplemente facilitar su observancia. En rigor, los reglamentos establecen reglas de coordinación para el mejor desempeño de los derechos reconocidos por las normas jerárquicamente superiores. No pueden entonces, por ejemplo, disponer condiciones adicionales a aquellos previstos por la ley, sino limitarse a facilitar su ejecución en los términos que la misma ley prevé. Inmediatamente se desprende ello, por cierto, la prohibición de crear una instancia jurisdiccional intermedia. Establecer la observancia o no de la ley, es tarea exclusiva de los Tribunales de justicia.
Si bien la Dirección del Trabajo ha sostenido de forma reiterada y uniforme criterios análogos a los arriba indicados (Ver Ord. N.4709 y Ord. N.3659/180), será también necesario evaluar las vías para, eventualmente, hacerlos valer en eventuales procesos judiciales. Si esta “instancia previa” fuera reclamada como requisito para el despido, se (re)abrirá la discusión sobre la impugnación jurisdiccional de los Decretos Supremos cuando afectan derechos fundamentales, como es el caso aquí tratado. Ese debate, en el que hay diversas posiciones, será la materia de la siguiente columna.
*Jorge Arredondo Pacheco, Socio líder de grupo laboral Albagli & Zaliasnik (AZ). **Diego Galaz Carvajal, Doctor en Derecho Constitucional, Trinity College Dublin.
