La dialéctica de los intereses público-privados a partir de instrumentos de compliance: Una mirada desde la Ley N° 21.595 de Delitos Económicos

*Por Gloria Vargas Almonacid.

La Ley N° 21.595 (LDE), en su artículo 1° amplía significativamente el catálogo de delitos económicos imputables a las personas jurídicas que indica (Art. 2). No obstante, esta reflexión se centrará en las personas jurídicas de derecho privado, específicamente, las sociedades anónimas (SA).

Si bien, existen dificultades conceptuales en torno a la noción de “delito económico”, desde un sentido criminológico, este puede ser concebido como “(…) toda agresión, prohibida o no por el ordenamiento jurídico, que ponga en grave peligro los esquemas fundamentales de producción, distribución y consumo de los bienes de la comunidad como tal, o de un número apreciable de sus miembros, o que afecte, de igual forma, sus sistemas de financiación y de cambio”[1]. De lo expuesto se desprende que la tipificación de esta especial categoría de delitos obedece a la consideración de intereses públicos que se encuentran comprometidos (Por ej.: la transparencia del mercado, etc.). Pese a ello, debemos tener en cuenta que estos se cometen en un entorno empresarial, cuya lógica opera en un sentido totalmente diverso, en cuanto su actividad y finalidad directa es la satisfacción de intereses privados (Por ej.: el lucro)[2].

Señalado ello, planteamos que la LDE al ampliar el catálogo de delitos atribuibles a las SA, contribuye a una suerte de dialéctica entre intereses públicos y privados. Sin embargo, ¿cómo se ha de materializar aquello? En tal sentido, consideramos que esto podría acontecer por diferentes vías, entre las que destacan la adopción de instrumentos de compliance tales como los Modelos de Prevención de Delitos (MPD) o a través de la incorporación de la normativa interna a los contratos de trabajo y de prestación de servicios de todos los trabajadores, empleados y prestadores de servicio de la SA, incluidos sus máximos ejecutivos.

Ahora bien, ¿qué efectos jurídicos produce el establecimiento de tales herramientas que se encuentran anudadas al proceso de autorregulación y, como consecuencia de aquello, configuradas para la satisfacción de intereses privados? La problemática planteada no es insustancial, debido a que los instrumentos de autorregulación al ser categorizados como soft law, carecen de eficacia vinculante. Pese a ello, la LDE incluye ciertas aristas que nos permiten poner en entredicho tal afirmación.

En primer término, hemos de advertir que la eficacia jurídica de los MPD -cuya adopción es aparentemente voluntaria[3]– depende del cumplimiento de las exigencias establecidas por el legislador para producir la exención de responsabilidad penal de la SA en el contexto de un proceso judicial que ya se ha iniciado. Pero, ¿cuál sería el panorama de la eficacia jurídica de los MPD de forma previa al proceso judicial? En este punto, hemos de aclarar que no se debe confundir la voluntariedad que subyace en su adopción, de aquella que deriva una vez que ha sido establecido, de tal forma que ¿sería posible que la SA decidiera no dar cumplimiento a su propio MPD? Creemos que aquello no ha de ser posible, si se tienen en cuenta las exigencias establecidas por el actual artículo 4° de la Ley N° 20.393 tales como: la designación de uno o más sujetos responsables de su aplicación, la asignación de medios materiales e inmateriales para el cumplimiento de dicha labor, la realización de evaluaciones periódicas por terceros independiente, etc.[4]

Por otro lado, el contar con un MPD de “papel” no es garantía suficiente para operar como medio de prueba del cumplimiento de las obligaciones que empecen a los administradores societarios, ni menos aún, para eximir de responsabilidad a la SA tal como lo ha indicado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, cuya jurisprudencia ha proporcionado elementos comunes gravitantes a todo MPD -independientemente del área del derecho de que se trate- según se expresa en el considerando ducentésimo trigésimo tercero de la sentencia del “Caso Supermercados”[5], al sostener que la empresa acusada diseñó un programa de cumplimiento y ética razonable, que es implementado por la compañía y aplicado si lo requieran las circunstancias, de modo que, a su juicio, debiera ser calificado como un programa serio, creíble y efectivo, aun cuando este no fuere preexistente a los hechos de la causa. De lo anterior concluimos que, la eficacia eximente o en algunos casos atenuante de responsabilidad del MPD depende necesariamente de su seriedad, credibilidad y efectividad.

En segundo término, en lo que atañe a la normativa interna, la LDE expresamente dispone su incorporación a los contratos de trabajo de “todos” los colaboradores, lo que a nuestro juicio podría dar lugar a una suerte de “efecto expansivo” de la eficacia jurídica del vínculo laboral a instrumentos de soft law, cuya singularidad radica en carecer de aquella. Tal afirmación se sustenta -según ya hemos venido señalado en trabajos anteriores[6]-, en lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Suprema, particularmente en la causa Rol N° 2687-2020, que admitió la desvinculación de un trabajador por infracción al código de conducta al estimarlo parte integrante del contrato de trabajo y, desde luego, conocido y aceptado por el trabajador, teniendo así por configurada la causal contenida en el artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo, esto es, “incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato”.

No obstante, ¿podría extenderse lo señalado respecto de los códigos de conducta a otro tipo de normativas internas (Por ej.: políticas, procedimientos, protocolos, etc.)? Creemos que ello es posible, pues comparten la naturaleza común de ser instrumentos de compliance, cuyo principal objetivo es la prevención de delitos, o en caso contrario, su detección y/o corrección. Sin embargo, el argumento expuesto tiene sus matices, en tanto los códigos de conducta como toda otra normativa interna concebida “unilateralmente” por la SA para tener la referida eficacia debe considerar al menos los siguientes aspectos: deben ser redactados en términos imperativos; deben contar con sanciones expresas y conocidas ante su contravención; deben contar con un canal de denuncias y un procedimiento de investigación interno; deben designarse sujetos responsables de su revisión, actualización y verificación de su cumplimiento o incumplimiento; deben existir instancias de capacitación para los colaboradores, a fin de que puedan comprender su contenido y adecuar su comportamiento a sus exigencias; y, por último, nunca pueden ser utilizados para sustituir una norma legal o reglamentaria, ni para disminuir los mínimos establecidos por el legislador, u obligaciones que no emanan de la naturaleza del vínculo contractual, la ley, los convenios colectivos y siempre que hayan sido comunicados al trabajador[7].

En definitiva, los instrumentos de compliance tales como los MPD, los códigos de conducta, las políticas internas, entre otros, nacen al alero de la satisfacción de intereses de orden privado. Sin embargo, su adecuada delimitación permitiría satisfacer intereses de orden público trazados por el legislador a partir de su establecimiento, y que dicen relación con la gestión de riesgos y la prevención de delitos, lo que, en última instancia, permitiría al Estado -mediante la delegación de la labor de control y supervisión- alcanzar ámbitos que sin el apoyo de privados sería imposible de resguardar.

[1] BARROSO, Jorge (2015): “Los delitos económicos desde una perspectiva criminológica”, en: Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, Año IX, N° 35, p. 100, pp. 95-122.

[2] EMBID, José Miguel (2023): “De la responsabilidad social corporativa a la sostenibilidad”, en: EMBID, José Miguel, ABRIANI, Niccoló (Dirs.), Problemas actuales del gobierno corporativo. IX Incontro / Encuentro italiano – español de Derecho mercantil, Madrid: Marcial Pons, p. 28, pp. 27- 50.

[3] Utilizamos la expresión “aparentemente”, porque a pesar de que el actual artículo 4° no contempla una obligación en torno a su adopción, condiciona la eficacia eximente de responsabilidad a la existencia de un MPD “adecuado” en los términos que indica. A ello, se suma el hecho que el legislador haya establecido un período de vacancia legal para que las personas jurídicas pudiesen adaptarse a las nuevas exigencias de la LDE. A mayor abundamiento, la ampliación del catálogo de delitos a más de 300 parece reducir las opciones de las SA en un sentido contrario (no adoptar el MPD). En líneas con lo expuesto, las profesoras Marcazzolo y Serra, añaden que la simplificación que de los MPD por la LDE apunta a que todas las organizaciones cuenten con esta herramienta, siendo su omisión determinante a la hora de establecer su responsabilidad. MARCAZZOLO, Ximena, SERRA, Diva (2023): “En qué medida la reforma que introduce la nueva ley de delios económicos automatiza la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas”, en: Revista de Ciencias Penales, Vol. XLVIII, N° 9, p. 232, pp. 207-242

[4] Estos en su calidad de tal, darán las respectivas alertas de incumplimiento a la alta dirección, lo que sí es obviado por aquellos, podrá desencadenar -entre otros- su responsabilidad por incumplimiento del deber de lealtad que les empece al tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley N° 18.046 (LSA).

[5] Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia N° 167/2019, de fecha 28 de febrero de 2019.

[6] Véase en tal sentido: VARGAS, Gloria (2024): “Eficacia jurídica de los códigos de conducta y control judicial) Sentencia Rol N° 2687-2020 de la Corte Suprema)”, en: Revista de Derecho (Valdivia), Vol. VXXXVII, N° 1, pp. 223-230.

[7] VARGAS (2024), p. 228.

*Por Gloria Vargas Almonacid, abogada de la Universidad de Talca. Abogada consultora compliance en Prelafit Compliance. Candidata a Doctora en Derecho por la misma casa de estudios. Docente de Derecho Privado. Miembro de Women in Compliance Chile (WICC).