Por Diego Torres*.
Hace unos días recibí para mi revisión una copia de un contrato celebrado por instrumento privado y suscrito por medios electrónicos, es decir, de aquellos en que la voluntad de los involucrados aparece manifestada mediante la utilización de firma electrónica (“FE”). Hasta aquí todo parecía estar en orden, atendido que la Ley N°19.799 establece expresamente que los contratos firmados electrónicamente son válidos y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte papel. En otras palabras, dicha norma establece que la FE se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales. Sin embargo, al revisar el documento me percaté que no todas las FE correspondían a las “partes” del contrato, por cuanto se trataba de un documento que, conforme a la legislación aplicable, permite ser celebrado por instrumento privado en la medida que sea en presencia de testigos. En este punto me surgió el cuestionamiento de si es válido un contrato con FE si es que se requieren testigos para su celebración.
Diversas normas requieren ser interpretadas sistemáticamente para responder a la interrogante. Por un lado, nuestra legislación permite que una serie de contratos que deben ser otorgados observando ciertas solemnidades, puedan prescindir de ellas y ser otorgados por instrumento privado en la medida que su celebración sea “ante” o “en presencia” de testigos, tales como la cesión de acciones de una sociedad anónima o el arrendamiento de predios rústicos. Si bien nuestra legislación no define lo que es un testigo, para efectos contractuales la referencia a testigo se refiere evidentemente a lo que en doctrina se conoce como testigos “instrumentales”, es decir, aquellos que han estado presentes al momento de otorgarse un instrumento. Se trata de testigos presenciales, es decir, personas que a futuro pueden deponer sobre hechos que han percibido por sus propios sentidos. Por otro lado, la Ley N°19.799 introdujo la validez de la FE, lo cual sin dudas ha implicado un positivo y gran avance para el tráfico jurídico. Sin embargo, dicha norma establece ciertas excepciones para la utilización de FE, una de las cuales ha sido poco observada en la práctica legal, consistente en que no es válida la FE en aquellos casos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes. De lo anterior, surge la interrogante de si el requisito contractual de testigos para la celebración de un contrato es de aquellos casos en que la ley requiere la concurrencia personal de las partes (sin perjuicio de que un testigo no sea una “parte” del contrato, por analogía, lo consideraremos como tal).
Revisada la historia de la Ley N°19.799, dicha excepción busca resguardar actos en que se requiere la presencia física del interesado, citándose como ejemplos la absolución de posiciones o el testamento. A contrario sensu, dicha ley se dictó pensando en que la FE se utilizaría en casos en que no es necesario que las partes se reúnan presencialmente a suscribir el contrato. De lo anterior, somos de la idea que una correcta interpretación de las normas legales permite concluir que un testigo contractual es una persona respecto de la cual la ley exige la concurrencia personal, por lo que dicho contrato cae en la excepción contenida en la Ley N°19.799, no pudiendo recurrirse a FE para la suscripción del contrato. Esta conclusión es coherente con el rol de la certificación electrónica. Si bien dicha certificación otorga al lector datos que permiten constatar que la FE estampada en el documento es de quien aparece como firmante, ello no suple el elemento de presencialidad con que la ley busca que estén investidos los testigos de un contrato. Lo anterior producto de que el testimonio que pudiera proveer un “testigo” de un contrato firmado con FE carecería de contenido, ya que, bajo el espíritu de la ley, no ha percibido nada respecto de lo cual pueda pronunciarse.
No obstante lo anterior, podría argumentarse que la FE y la presencialidad son cosas distintas, ya que firmar electrónicamente no es sinónimo de que no hubo reunión física. En otras palabras, no existe impedimento para que actos y contratos en que estando físicamente presentes las partes, se suscriban, de todas formas, mediante FE. Si bien lo anterior es cierto, pareciera no poder ser extensible a casos de contratos que deben celebrarse “en presencia” o “ante” testigos, ya que al no contener la legislación aplicable dicha disposición particular que se oponga a la generalidad de la norma, necesariamente debe prevalecer esta última, concluyéndose la necesidad de la firma manuscrita.
Pareciera que la tecnología nos esté presionando a legislar una contra excepción a la norma para robustecer el tráfico jurídico.
*Diego Torres G. Abogado asociado Vicuña Valenzuela Abogados, oficina de abogados especializada en asesoría de excelencia en asuntos de derecho corporativo, tributario, inmobiliario y laboral.
