El principio de préstamo responsable: la realidad chilena a la luz de la nueva Directiva Europea sobre contratos de crédito al consumo

Por: Juan Luis Goldenberg Serrano*

Mientras en Chile la Ley N° 21.398, de 2021, incorporó una versión local del principio de “préstamo responsable” (artículo 17 N, de la Ley N° 19.496), la nueva Directiva (UE) 2023/2225, de 18 de octubre de 2023, relativa a los contratos de crédito al consumo, lo ha reconfigurado hasta el punto de transformarlo en la principal herramienta para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores. De ahí que el remozado artículo 18, relativo a la evaluación de solvencia y acceso a las bases de datos, ahora detalle con mayor celo el deber o carga de evaluación de la solvencia en profundidad, siempre en interés del consumidor, por medio de procedimientos documentados y con conservación de la información utilizada para su realización.

En la Directiva anterior (2008/48/CE, de 23 de abril de 2008), la mención se encontraba en el considerando 26, disponiendo la necesidad de que los Estados miembros tomasen las medidas adecuadas para promover unas prácticas responsables en todas las fases de la relación crediticia, incluyendo, por ejemplo, la oferta de información y de formación de los consumidores con advertencias de los riesgos en caso de impago o de endeudamiento excesivo. La finalidad declarada se encontraba en que los prestamistas no concediesen préstamos de forma irresponsable, lo que la directiva encausaba en la evaluación previa de la solvencia del prestatario (sobre la base de la “información suficiente”, facilitada por el propio consumidor o por medio de la consulta de las bases de datos pertinentes, en los términos del artículo 8), en la posibilidad de que los Estados miembros dieren instrucciones y orientaciones adecuadas a los prestamistas y en que los consumidores actuasen con prudencia y cumpliesen con sus obligaciones contractuales, configurándose entonces los deslindes de una corresponsabilidad. En una segunda fase, la regulación comunitaria abogaba por un deber de asesoramiento (considerando 27), en el sentido de que, a pesar de la información precontractual, el consumidor igualmente requiriese de ayuda para la decisión del contrato de crédito que, de entre todos los productos propuestos, fuese el que mejor se ajustase a sus necesidades y a su situación financiera. Ello incluía la entrega de información personalizada, hasta el punto de explicar de forma adecuada las repercusiones que la contratación pudiese tener en su situación económica, aunque dependiente de las circunstancias particulares del consumidor y la naturaleza de los productos crediticios. Y, por último, ante una eventual denegación de una solicitud de crédito, consagrando el deber del prestamista de informar de ello al consumidor, así como de los pormenores de la base de datos consultada para llegar a tal conclusión (considerando 29).

El modelo nacional parece menos ambicioso, incluso, que el previsto en estas reglas en curso de derogación. En efecto, si bien se observa una identidad de propósito, el centro de la preocupación del legislador nacional se encuentra en la primera fase, esto es, en la realización del examen de solvencia, pero sin configurar completamente un deber de asesoría ni de advertencia. El resultado del análisis se revierte, al menos explícitamente, en un deber de información con respecto al resultado del análisis, siguiendo el modelo dispuesto en los artículos 7° a 9° del Decreto 53, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, del 21 de abril de 2022 (con vigencia diferida al 4 de mayo de 2024), el que une a la declaración de aceptación o rechazo de la operación de crédito de dinero. A su vez, el deber de información específica al que alude el artículo 17 N, es desarrollado por este decreto en torno a las características específicas del producto, pero no en referencia a los resultados de la calificación de solvencia, sino en cuestiones tales como las etapas de su contratación, los costos de la morosidad, las recomendaciones y medidas de seguridad y los procedimientos para el bloqueo de tarjetas, el derecho al prepago, el derecho a la portabilidad financiera o el derecho a la oportuna liberación de las garantías.

La nueva Directiva europea innova en una serie de cuestiones que pueden ser consideradas por el legislador nacional, o, de ser pertinente, por el Poder Ejecutivo en la vía reglamentaria delegada por el propio artículo 17 N. Más allá de repensar algunas de las variables antes indicadas, con especial énfasis en los deberes de asesoría y advertencia, queremos relevar algunas de las nuevas consideraciones del modelo europeo, a fin de contrastarlas con la realidad normativa chilena, que, en todo caso, no se agota con la Ley N° 19.496 y el Decreto 53. Así, destacamos los siguientes aspectos:

• La configuración explícita de la evaluación de la solvencia en la proyección de la capacidad del consumidor de reembolsar el crédito y su predisposición a ello, señalando que ella debe ser proporcionada y realizarse en interés del consumidor. Esta cuestión es relevante porque, a diferencia de las medidas prudenciales en el ámbito financiero, el principio del que tratamos pone en el centro el interés del prestatario (y no del prestamista), a fin de evitar las prácticas de préstamo irresponsables y el endeudamiento excesivo, teniendo en cuenta todos los factores necesarios y pertinentes que puedan influir en la capacidad del consumidor para reembolsar el crédito. Así, por muy aplacado que quede el riesgo del prestamista en atención a sus políticas de diversificación de riesgo, ello no conduce a concluir la concesión del crédito si éste aun representa un peligro de sobreendeudamiento para el consumidor.

En el Derecho chileno, el análisis de la solvencia ha quedado definido en el artículo 2° del reglamento contenido en el Decreto 53, como la “estimación de la capacidad de un consumidor para cumplir, en tiempo y forma, las obligaciones financieras asociadas a la operación de crédito de dinero solicitada”, pero añadiendo que la aplicación de estas normas “no exime a los proveedores del cumplimiento de las disposiciones relativas a gestión de riesgo y control interno que le sean aplicables, según la normativa en la materia”. Así, aun cuando no se explicite la finalidad de la obligación como un mecanismo de tutela previsto a favor del consumidor financiero, la bifurcación normativa mencionada debería llevar a igual conclusión, donde, a pesar de la coincidencia de la herramienta (la evaluación de la solvencia), el énfasis de los resultados es diverso y, en aplicación del artículo 17 N, debe prevalecer el del consumidor en peligro. La cuestión, como veremos, no queda tan clara en el resto del cuerpo reglamentario.

• El calendario de reembolso debe adaptarse concretamente a las necesidades específicas del consumidor y a su capacidad de reembolso, lo que alude a un deber implícito de adecuación de los términos del contrato a los resultados de la evaluación de la solvencia. Lo anterior implica una necesaria traducción del resultado de la evaluación en el contenido contractual, lo que significa que, aun cuando la valoración de la capacidad de pago sea favorable, esta debe ser concordante con el texto contractual finalmente propuesto.

A su turno, el crédito solo debe concederse al consumidor si el resultado de la evaluación de solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato. En este punto, la nueva Directiva avanza respecto a la anterior, como ya lo hiciera el artículo 18.5 de la Directiva 2014/17/UE, sobre créditos hipotecarios, configurando una limitación a la libertad contractual, al menos en sentido negativo, al impedir la contratación de un crédito sin que se haya efectuado la evaluación o, en su caso, que esta haya arrojado un resultado positivo.

En el ordenamiento chileno, este deber de adecuación (suitability test) se ha proyectado, no estrictamente desde la lógica de la protección del consumidor, sino desde la perspectiva de la “conducta de mercado”. Así aparece, por ejemplo, en los documentos de política pública de la Comisión para el Mercado Financiero y en el artículo 28 de la Ley N° 21.521 (Ley Fintec). Aunque cabe destacar, particularmente en este último caso, que la cuestión no se resuelve de manera imperativa, de forma tal que en los supuestos en que un cliente decida contratar un producto que, en opinión del prestador, no está acorde a las necesidades, expectativas o riesgos comunicados, este deberá adoptar los resguardos que sean necesarios a objeto de acreditar ante la Comisión para el Mercado Financiero que ello fue advertido previo a la contratación.

De lo anterior aparece que el ordenamiento local tiende a una respuesta menos paternalista que la que proponen las Directivas europeas, derivando la cuestión en un mero deber de advertencia, mas no limitando la libertad contractual de las partes y la asunción de los riesgos que ello significa. En el fondo, la lógica nacional funciona como una suerte de eximente de responsabilidad del proveedor frente a las consecuencias nocivas de la contratación respecto al cliente financiero, en la medida en que haya dado cumplimiento a la evaluación y haya advertido correctamente de la inadecuación del producto a sus capacidades de pago.

Así se colige también de la mención dispuesta por el artículo 7° del Decreto 53, en tanto en el formato del informe de resultado de la solicitud y del análisis de la solvencia económica, se agrega: “Recuerde: Cada institución tiene la facultad para aprobar o rechazar su solicitud según sus políticas internas de riesgo de crédito y política comercial, en tanto no implique una discriminación arbitraria”. Es en este aspecto donde la normativa chilena tiende a perder el punto sobre la finalidad del instrumento en el contexto de la Ley de protección de los derechos de los consumidores, pues, más allá del problema de la discriminación arbitraria, no es la política de riesgos internos la que debe iluminar los resultados del análisis, sino el hecho que de este resulte una posición de peligro para el consumidor.

• La evaluación de solvencia debe basarse en la información sobre la situación financiera y económica, siendo necesaria y proporcionada en relación con la naturaleza, la duración, el valor y los riesgos del crédito para el consumidor, sobre la base del “principio de minimización” y con exclusión de datos sanitarios e información obtenidos de redes sociales, pero basados en los ingresos y gastos del consumidor y de su hogar.

En el ámbito local, y luego de un profundo debate legislativo sobre el punto, la referencia está dada a la consulta de “medios oficiales”, concepto desarrollado por el Decreto 53, de modo no taxativo y aludiendo a los mecanismos existentes de dotación de información financiera, como los que resultan de la Ley General de Bancos, los Decretos Supremos N° 950, 1.971 y 4.368, e información recolectada de conformidad a la Ley N° 19.628. La preocupación por el buen uso de los datos personales queda referida en el mentado Decreto 53 a las reglas de esta última ley, añadiendo la alusión al principio de finalidad agregado por la Ley N° 20.575, con énfasis en que los datos recolectados deben tener por exclusivo propósito el análisis de solvencia económica, la evaluación del riesgo comercial y el cumplimiento de los requerimientos fijados por la normativa vigente o la autoridad pública competente (artículo 4°). A su turno, la normativa reglamentaria pone igual énfasis en la correcta aplicación de un principio de no discriminación arbitraria (artículo 5°) y ciertas limitaciones en cuanto a la obtención de información relativa a terceros o a personas bajo la dependencia del solicitante, prohibiendo, en todo caso, la consulta, recolección o tratamiento de datos relativos a la capacidad o planificación del consumidor para tener o criar hijos, o utilizar presunciones o datos estadísticos sobre la posibilidad de tener hijos o sufrir una reducción o interrupción de ingresos por esa razón (artículo 6°).

• La especial preocupación por los sistemas de inteligencia artificial utilizados para evaluar la calificación crediticia o la solvencia de las personas físicas, los que deben ser calificados como sistemas de “alto riesgo”, ya que determinan el acceso de dichas personas a recursos financieros o servicios esenciales, como la vivienda, la electricidad y los servicios de telecomunicaciones. De tal importancia es este aspecto que se establece el derecho a obtener una intervención humana por parte del prestamista, como también a una explicación significativa y comprensible de la evaluación realizada y del funcionamiento del tratamiento automatizado utilizado (y sus principales variables, la lógica y los riesgos que conlleva) y a la posibilidad de solicitar una revisión de la evaluación inicial, aunque la decisión no debe conducir necesariamente a la concesión de crédito al consumidor.

Esta cuestión tiene la mayor importancia por cuanto la extensión de la obligación de calificación de solvencia induce al uso de herramientas tecnológicas que faciliten el cumplimiento del deber. El riesgo se encuentra, por supuesto, en la oscuridad de los parámetros que podrían estar siendo utilizados para dicha labor, como la imposibilidad de interactuar con el proveedor financiero para efectos de entregar información complementaria, solicitar aclaraciones o una revisión del resultado. Esta cuestión no se encuentra dispuesta en el ordenamiento nacional, sino a nivel de la regulación del Comisión para el Mercado Financiero con relación a los servicios de asesoría de inversión (Norma de Carácter General N°494), y, con bastante más detalle, en las propuestas normativas de implementación de la Ley Fintec.

Alguna alusión incidental sobre la posibilidad de comunicación directa con la entidad financiera podría encontrarse en el artículo 7° del Decreto 53, cuando agrega en el formato de informe de resultado de la solicitud y del análisis de la solvencia económica, la posibilidad de contacto: “Si tiene alguna pregunta u observación con respecto a este resultado, debe comunicarse con:”, añadiendo que ahí deberá incluir un canal de contacto desarrollado específicamente para ese fin.

No obstante hay un sinfín de cuestiones que pueden ser considerados por el ordenamiento local a la luz de la experiencia y evolución normativa extranjera, queremos destacar que muchos de sus puntos son abarcados por el Derecho chileno. Sin embargo, se observa una cierta dispersión normativa, en que se deben realizar mejores esfuerzos de coordinación. Ello no implica, en todo caso, la necesidad de abordar la cuestión sólo a la luz de estos modelos foráneos, que siguen ofreciendo ciertos vacíos, como es paradigmáticamente la ausencia de una consecuencia directa al incumplimiento o cumplimiento imperfecto de los deberes y cargas que se proponen. Sin embargo, queda claro que se deberá seguir trabajando por robustecer el principio de préstamo responsable a fin de que se transforme en una pieza clave en la lucha en contra del sobreendeudamiento de los consumidores.

*Juan Luis Goldenberg Serrano: Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Licenciado en Derecho de la misma Facultad y Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca.