Límites al incidente de mala fe del artículo 169 a de la ley 20.720. Primera parte

Por Diego Rodríguez Gutiérrez*

Durante estas semanas se ha podido apreciar las primeras resoluciones en torno a la inteligencia, alcance y aplicación del incidente de mala fe, alegación accesoria incorporada por la Ley Nº 21.563/2023 que permite castigar al deudor que no satisfaga el filtro normativo del artículo 169 A, con la denegación total o parcial del beneficio de extinción del saldo insoluto sus obligaciones.

Entre estos pronunciamientos destacan algunos que le han dado un carácter objetivo a sus hipótesis; su naturaleza de sanción procesal, cuya consecuencia es la interpretación restrictiva del precepto en comento; la imposibilidad de aplicación retroactiva a procesos iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma, entre algunos más.

En una antigua publicación en este medio¹https://estadodiario.com/columnas/aplicacion-de-la-norma-concursal-en-el-tiempo-algunas-reflexiones-sobre-el-alcance-del-articulo-4-transitorio-de-la-nueva-ley-n-21-563/. ya dábamos cuenta de su naturaleza jurídica de sanción civil, lo que traza una pauta restrictiva en cuanto a su aplicación en el tiempo, como también a estresar su supuesto a casos no considerados específicamente en sus cinco numerales.

Ahora, más allá de estos esfuerzos jurisprudenciales por darle contenido al artículo en análisis, y considerando su aparente – y peligroso – carácter objetivo, cabe reflexionar sobre las herramientas de defensa que tiene el deudor frente a esta clase de demanda incidental.

Oportunidad

Al este respecto, la norma no menciona una oportunidad especifica, sino afirma que este se puede interponer en cualquier etapa del procedimiento y mientras no se encontrare firme o ejecutoriada la resolución de término. Ahora, ¿eso significa que pueden interponerse en cualquier oportunidad? Nos inclinamos por la negativa. En efecto, el inciso segundo de la norma en análisis expresa que la tramitación se sujetará a las reglas del Título IX del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, que regla en qué momento se deben promover los incidentes so pena de ser rechazados de plano por el juez que conoce de la causa. Así, entre los artículos 84 y 86 se indica que estas alegaciones se deberán promover tan pronto se tenga conocimiento y antes de hacer otro reclamo o gestión principal en el asunto. Así, las circunstancias 1ª, 2ª y 3ª pueden fundarse en antecedentes previos al inicio o con ocasión de su comienzo y las 4ª y 5ª, en hechos que tienen lugar en el proceso. De esta manera, si el articulista promueve su reclamación en una oportunidad diversa a las dispuestas en el Código de Enjuiciamiento, deberá el juez desecharlas o, en su defecto, el demandado podrá reclamar en su respuesta este vicio. En torno al momento del conocimiento que tenga quien promueve el incidente, deberá ser objeto de prueba, lo cual se apreciará conforme a las reglas de la sana crítica de los antecedentes que consten en el proceso.

Causalidad e imputabilidad

Sobre el punto, también podríamos destacar la ocurrencia del algún caso fortuito o fuerza mayor, en los términos y con los requisitos del artículo 45 del CC o la falta de causalidad por imputación a un tercero, consideradas comúnmente como eximentes de responsabilidad. Respecto al primero, esta debe tratarse no solo de un imprevisto a que es imposible resistir, sino también es menester que esta circunstancia no sea imputable al deudor, lo cual podría tener lugar si las conductas de falta de autenticidad de información, ocultación o distracción son atribuibles a la ausencia de observancia a los deberes de diligencia que la ley le impone o derechamente a su mala intención, lo que deberá ser ponderado de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por otro lado, el hecho fundante del incidente también podría ser atribuible a una conducta de un tercero, ya sea dentro de la organización personal o domestica del deudor o por un hecho del asesor legal del mismo. Sin que tenga un carácter taxativo, esta podría deberse a algún dependiente o parte de la estructura empresarial o logística de la compañía, lo cual diferirá en atención a su tamaño y sofisticación. Así, para verificar si existe alguna forma de culpa del solicitante, podría ser útil la institución de la culpa en la organización. Al respecto, Barros señala que esta se puede identificar en que la dirección de la empresa haya omitido en establecer los dispositivos organizacionales que la diligencia exige para evitar daños a terceros.

Como corolario, quiero destacar que lo expuesto no se agota en este análisis, sino que simplemente trata de proponer alternativas procesales o sustantivas frente a una sanción que, dada su redacción, pareciera ser infranqueable. Estimamos que su aparente carácter objetivo no puede ser interpretado de manera que vulnere las garantías del deudor como parte de un asunto judicial, prevención que en su oportunidad planteó incluso la Exma. Corte Suprema. En la especie, en el primer oficio evacuado por la Excelentísima Corte Suprema con fecha 24 de febrero de 2021, el máximo tribunal del país advierte problemas en la redacción, específicamente en cuanto a los métodos de defensa del deudor cuya buena fe se intenta impugnar. El documento menciona (..) en tercer lugar, se observa que la regulación parece tener un carácter eminentemente objetivo que no permite exceptuar de esta sanción a los deudores que hayan incurrido en estas conductas por errores excusables, por lo que, en los términos en que se encuentra redactado, bastaría invocar y acreditar cualquier acto que pueda ser subsumido en las conductas descritas.

*Diego Rodríguez Gutiérrez, Abogado. Máster en Análisis Económico del Derecho, Universidad de Salamanca y Máster en Derecho y Administración Concursal, Universitat de Barcelona. Doctorando en Derecho, Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho Privado, Universidad San Sebastián.