Devoluciones en caliente como vulneración derecho fundamentales de los migrantes

Por: Emilio Hernán Aravena Palomino*

Los diferentes tipos de migración han exigido regulaciones internacionales específicas. Empero, los migrantes irregulares continúan sin ser concebidos como sujetos de dicha protección. A su vez, los Estados parecen olvidar los sagrados derechos humanos y cometen actos contra dichos migrantes que los colocan en una situación de desigualdad y desprotección sin iguales.

La protección de los derechos de las personas en contextos de migración está sustentado en dos regímenes normativos: el derecho internacional de los derechos humanos y los regímenes específicos de protección para refugiados, apátridas, víctimas de trata de personas y desplazados internos.

El principio de no devolución entraña la obligación para los Estados de no extraditar, deportar, expulsar o devolver a una persona a un país en el que su vida o su libertad estarían amenazadas, o cuando existan razones fundadas para creer que dicha persona correría el riesgo de verse sometida a actos de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes; de ser objeto de desaparición forzada, o de sufrir otros daños irreparables. El principio de no devolución es el argumento clave para definir la ilegalidad de las devoluciones en caliente partiendo de que estas implican la expulsión de personas migrantes sin que tengan acceso a los procedimientos debidos y sin que puedan impugnar ese acto a través de un recurso judicial efectivo.

En la práctica, las manifestaciones de expulsión que no se colocan dentro de procedimientos https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativos justos, denominados devoluciones en caliente, claramente generan la vulneración de garantía de cualquier sistema legal, debido a que no se respeta el debido proceso ni los derechos humanos; y mucho menos el ordenamiento jurídico nacional e internacional. Obsérvese que el ingreso masivo de extranjeros, por paso no habilitado, no empodera al Estado para vulnerar sus propias normas sobre Migración y Extranjería. En definitiva, las devoluciones en caliente, en su esencia, constituyen una vulneración clara del principio de no devolución y una categoría lacerante de todo ordenamiento jurídico en el ámbito migratorio.

En esencia, el principio de no devolución constituye una de las principales obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos de los migrantes.

La prohibición de devolución ante un peligro de persecución del Derecho Internacional es aplicable, en principio, a toda forma de expulsión forzosa, incluyendo la deportación, expulsión, extradición, traslado informal o “entrega”, y la no admisión en la frontera¹ACNUR. (2007). Opinión Consultiva sobre la aplicación extraterritorial de las obligaciones de no devolución en virtud de la Convención. ACNUR. Retrieved December 4, 2022, from https://www.acnur.org/filehttps://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpg/Documentos/BDL/2009/7123.pdf.

Por otro lado, es importante resaltar que dicho principio, aparentemente, sólo constituirá una obligación para aquellos Estados parte de alguna de las Convenciones que lo reconocen. En tal sentido, define dos obligaciones principales para los Estados; una obligación principal de “no devolver, retornar, expulsar o extraditar a un migrante a su país de origen ni a otros en los que su vida o su libertad corran peligro”²Granados Machimbarrena, M. (2018, April 13). La cuestión del asilo y el principio de non- refoulement: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y sus repercusiones en la UE. Universidad de Navarra. Retrieved December 4, 2022, from https://www.unav.edu/documents/16800098/17755721/DT-03-2018_Asilo-non-refoulement-UE_Maria-Granados.pdf  y como obligación secundaria se prohíbe aquella devolución realizada por un Estado que debía haber sabido que el Estado de destino podía enviar al individuo sujeto de la devolución a otro Estado, en el que sí estuviera en riesgo de maltrato³AIJDR-Europa. (2018). European Asylum Support Office. Análisis judicial. Procedimientos de asilo y principio de no devolución. EUAA. Retrieved December 4, 2022, from https://euaa.europa.eu/sites/default/files/Asylum-Procedures-JA-ES.pdf; es decir, también se prohíben las devoluciones indirectas.

En resumidas cuentas, el principio de no devolución resulta en una garantía para los migrantes en la protección de sus derechos humanos -como el derecho a la vida, a la prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes-. Por tanto, su espíritu opera como una obligación para los Estados de no devolución. La cuestión radica aquí en cómo el Estado va a poder verificar que efectivamente la devolución directa o indirecta va a causar daños irreparables. Y es esta la grieta que abre la posibilidad hacia las devoluciones en caliente.

La protección del principio de no devolución distingue cinco tipos de categorías en cuanto a las personas, a saber: 1) primero, quienes están en la categoría de la definición de la Convención de Refugiados de 1951 y el Protocolo de 1967; 2) los incluidas en las categorías reconocidas por los estados con derecho a la protección y asistencia del ACNUR; 3) aquellos individuos a quien el ACNUR los califica dentro del ejercicio de los buenos oficios; 4) al retorno de refugiados; y 5) refugiados apátridas. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos dice en sus artículos 13 y 14, respectivamente: “cada cual tiene el derecho de dejar un país, incluido el propio, y retornar a este país” y “cada cual tiene el derecho de buscar y disfrutar en otro país asilo por persecución”. De acuerdo con estos dos derechos estipulados, cada cual tiene derechos a huir de una situación dañina en la cual él o ella tenga un riesgo para su vida, pero una vez fuera de las fronteras de su propio país, no hay un derecho formal que garantice la entrada en otro.

No obstante, siguen quedando desprotegidos aquellos migrantes -sea o no regular su situación- que no huyen de la persecución pero que la devolución al territorio de un país, de cualquier país, pudiera poner en peligro inminente su vida o su libertad. De esta manera, Peral expone que la persona que no huye de la persecución, pero que puede considerarse inmigrante, cuando se presenta en la frontera, también está protegida por principio el non-refoulement⁴Peral, L. (2006). Límites jurídicos al discurso político sobre el control de flujos … Revista Electrónica de Estudios Internacionales. Retrieved December 4, 2022, from http://reei.org/index.php/revista/num11/articulos/limites-juridicos-al-discurso-politico-sobre-control-flujos-migratorios-non-refoulement-proteccion-region-origen-cierre-fronteras-europeas. En este sentido, concluye que “la norma que protege a los refugiados protege también, universalmente y sin excepción, a todos los seres humanos”.

En este orden de ideas, el principio de no devolución se constata como una norma inderogable, y se aplica en todas las circunstancias, incluyendo en el contexto de medidas para combatir el terrorismo y los tiempos de conflicto armado, amén de la derogabilidad que pueda implicar el reconocimiento de excepciones. Desde el punto de vista de su aplicación territorial solo queda expresado que el Estado quedará sujeto a la aplicación de la normativa de derechos humanos, y, por ende, al principio de no devolución, en aquellos lugares donde cuente con vínculos suficientes para ejercer efectiva jurisdicción, sea esta territorial o extraterritorial.

Otro de los elementos a valorar en aras de delimitar el principio de no devolución se refiere al riesgo y su naturaleza. Por tanto, la existencia de un riesgo cierto se coloca como elemento característico para aplicar el principio. Entiéndase como riesgo la situación de peligro en el que sí es devuelto a su país de origen se sabe o se sospecha que será sometido a la violación de su derecho a la vida, la libertad o la prohibición de malos tratos. En cualquier caso, los Estados deben abstenerse de devolver, expulsar o extraditar a dicha persona, en pro del principio de no devolución.

La cuestión estriba en la evaluación del riesgo; o sea, se hace depender de la existencia de procedimientos que se dirijan hacia la determinación de un riesgo cierto. Radica entonces la dificultad en cómo reconocer ese elemento decisivo para poder invocar la prohibición de expulsión o la devolución con todas las garantías. Para poder determinar si el individuo se encuentra en una situación de riesgo cierto se debe realizar una valoración objetiva e individualizada de las circunstancias; en especial, se debe analizar la probabilidad existente en el país a cuyo territorio sea devuelto o expulsado de sufrir torturas o de poner en riesgo la vida o la libertad del individuo.

En esencia, los pronunciamientos alrededor del principio de no devolución resultan de actualidad y trascendencia. A pesar de que los organismos internacionales han establecidos líneas interpretativas y de aplicación del principio, los Estados no cuentan con un instrumento jurídico que homogenice el principio de modo que se eviten las vulneraciones del mismo afectando los derechos humanos de los migrantes. De ahí que se verifica una muestra palpable de la desprotección a la que aún están sometidos los migrantes.

*Emilio Hernán Aravena Palomino, Abogado, Máster Protección Jurídica de los Derechos Humanos y Justicia: Persona, Bioética y Género, Universidad de Oviedo, España. Diplomado en Derecho del Trabajo, Negociación Colectiva y Litigación. Diplomado en Defensa Internacional de Derechos Humanos.