Responsabilidad civil médica en tiempos de pandemia

Por Edgardo Campusano Ramos*

Los debates en torno a los efectos jurídicos que ha tenido la pandemia de COVID-19 en el mundo legal, han evolucionado con el transcurso de las semanas. 

Inicialmente se plantearon discusiones en torno a los efectos de ella sobre las relaciones laborales, que conllevaron a la dictación del polémico Dictamen N° 1283/006 y la publicación de la Ley N° 21.227. Enseguida, los debates se trasladaron a la órbita civil, comenzando con sus implicancias sobre el cumplimiento de los contratos, analizando la configuración y efectos del caso fortuito, la posibilidad de hacer valer la resistida teoría de la imprevisión cuando el cumplimiento de la obligación se torna excesivamente onerosa, la excepción de contrato no cumplido como remedio contractual del acreedor, hasta, finalmente, decantar en el examen de los efectos de la pandemia sobre ciertos contratos, tales como, el arrendamiento de inmuebles habitacionales y comerciales, construcción, transporte, seguros, de consumo, sólo por mencionar algunos.

En estos interesantes debates, sin embargo, se advierte la ausencia de reflexiones en cuanto a las consecuencias que tiene la crisis sanitaria, paradójicamente, con aquel contrato más estrechamente ligado a la existencia de cualquier enfermedad, esto es, con el contrato de prestación de servicios médicos y, en particular, un análisis sobre la eventual responsabilidad civil que puede generarse como consecuencia de incumplimientos de dichos contratos.

La cuestión no es baladí si se tiene en consideración que la cantidad de contagios de COVID-19 va en aumento, lo que implicará la prestación de servicios asistenciales por parte de instituciones de salud, con ocasión de las cuales es previsible que surjan hipótesis en que los pacientes sufran daños que sean imputados a la institución de salud que los haya tratado, lo que nos fuerza a examinar el contexto de esta enfermedad bajo la perspectiva de la responsabilidad civil médica.

Desde luego el punto no es sencillo, pues el quid del asunto radica en determinar quién debe soportar los daños que pueden generarse, con las ingentes consecuencias patrimoniales que ello puede ocasionar a quienes intervienen en estas relaciones. 

En las hipótesis en que ocurran daños, los pacientes ejercerán acciones resarcitorias aduciendo el incumplimiento por parte de los prestadores de obligaciones relativas a la seguridad, errores en el diagnóstico y/o tratamiento, inoportunidad en la prestación y, en general, haber defraudado el contenido prestacional de servicios médicos. Por su parte, las instituciones sanatoriales, argüirán: (1) que el daño tiene su origen en un hecho imprevisible e irresistible, buscando configurar la existencia de un caso fortuito que le exoneraría de responsabilidad civil, y (2) que, en la ejecución de la prestación médica, ha satisfecho la diligencia debida, por lo que no existe incumplimiento contractual ni daño que sea imputable a su actuar. 

Los esfuerzos de esta columna se centran en delinear los contornos de esta última defensa, en atención a que ya se han dado suficientes y clarificadoras opiniones jurídicas en el último tiempo en torno a la configuración y efectos del caso fortuito.

Sin perjuicio de las particularidades que el caso en concreto pueda ofrecer, creo que la aproximación correcta a la cuestión radica en reconocer que, por regla general, las obligaciones médicas se enmarcan dentro de lo que se ha denominado como obligaciones de medios –en contraposición a las de resultado–, puesto que el deudor de la prestación médica se compromete a hacer todo lo posible, de manera concienzuda, atenta y oportuna para lograr el resultado esperado, es decir, la curación del paciente, pero dicho resultado exitoso no es asegurado ni prometido, sin que forme parte, por tanto, del contenido obligacional.

Esta obligación de medios exige actuar no conforme a lo que cualquier hombre prudente realizaría en circunstancias similares, sino que de acuerdo con la lex artis médica, es decir, acorde con los conocimientos y técnicas generalmente aceptados por la ciencia médica, para prevenir, diagnosticar y sanar al paciente, de acuerdo con las circunstancias y riesgos inherentes a la enfermedad de que se trate.

De este modo, la lex artis conforma un criterio valorativo o modelo de comparación flexible que sirve para calibrar la diligencia en el cumplimiento de la obligación médica, pues la disconformidad de la conducta realizada por el deudor con dicho modelo de conducta implicará, desde luego, que su actuar sea calificado como culposo para los efectos de un juicio de responsabilidad civil.

La tarea para los operadores jurídicos, en el supuesto de daños ocasionados a pacientes en el contexto de esta pandemia, exigirá dotar de contenido a este patrón de comportamiento indeterminado a la luz de dichos acontecimientos, recurriendo a los siguientes elementos: (1) las normas vigentes en el país y protocolos médicos dictados por las autoridades sectoriales disponiendo medidas sanitarias por la pandemia, (2) los conocimientos de la ciencia o técnica existentes al momento de producirse el daño y (3) las circunstancias de tiempo y lugar que rodeen al caso particular.

Respecto a las normas vigentes en el país y los protocolos médicos, cabe señalar que corresponde a la inclusión por vía legal de obligaciones de seguridad al marco de la prestación médica, ensanchando los límites de lo que comprende la obligación de las instituciones de salud. El artículo 4 de la Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes de los pacientes, impone a los prestadores de salud cumplir con “las normas vigentes en el país, y con los protocolos establecidos” en materia de seguridad del paciente y calidad en la atención de salud, lo que constata la relevancia de la potestad reglamentaria para construir el patrón comparativo de lex artis, más aún cuando el mismo precepto impone que las normas y protocolos “deberán ser permanentemente revisados y actualizados de acuerdo a la evidencia científica disponible”.

En el contexto actual, especial atención debemos tomar a aquellas normas dictadas por la autoridad relativas a medidas sanitarias por el brote de COVID-19, como ocurre con la Resolución N° 156 de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, que dispuso instrucciones para la coordinación de la red pública y privada de salud, la que, a su vez, se remite a distintas normas sectoriales que imponen obligaciones específicas, como ocurre con el Ord. C27 N° 808, que informó un plan de medidas de contingencia para los servicios de salud del país, la Circular C37 N° 1, que detalló el protocolo para el correcto uso de equipos de protección personal en pacientes sospechosos o confirmados de COVID-19 o el Ord. C21 N° 850, relativo a las unidades de emergencia, entre otras.

Estas normas constituyen una fuente formal disgregada e inorgánica emanadas de la potestad https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativa, que deben ser actualizadas conforme a la evidencia científica, impregnando y dotando de contenido al modelo conductual del prestador médico.

El segundo criterio integrador dice relación con los conocimientos de la ciencia o técnica existentes al momento de producirse el daño. Dicho elemento viene a morigerar la incertidumbre en que se deja a las instituciones médicas ante el advenimiento de la crisis sanitaria que nos asola, puesto que aquel prestador médico que le sea imputado algún actuar apartado a la lex artis médica, podrá argüir que, atendido el reciente descubrimiento del virus y la escasa evidencia científica sobre su diagnóstico y tratamiento imperante a la época en que se suscitaron los daños, permiten entender que el facultativo obró ajustado a la lex artis y, por ende, que no es obligado a resarcir los perjuicios que haya sufrido el paciente.

Este criterio encuentra reconocimiento en el artículo 41 inciso 2° de la Ley N° 19.966, que establece un Régimen de Garantías en Salud, cuando establece que no hay derecho a indemnización cuando los daños deriven de hechos “que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquéllos”. Es previsible, entonces, que las instituciones de salud intenten justificar eventuales daños en el desconocimiento científico de la patología, tanto en lo referido a su diagnóstico como en las medidas concretas de tratamiento para alcanzar su curación, cuestión que generará debates en torno al estado de la ciencia a la época en que los daños se suscitaron. 

Por último, aparecen las circunstancias que rodeen al caso particular, que no viene a ser sino una concretización de la valoración en abstracto de la culpabilidad, ligada a las circunstancias de tiempo y lugar. Lo anterior se traduce en que lo exigible a la institución de salud es diferente dependiendo si el daño se verificó en circunstancias de normalidad, cuando la pandemia se encontraba en sus inicios, cuando ella se hallaba en pleno desarrollo (como ocurre hoy en día) o con una crisis sanitaria desbordada, como lamentablemente ha ocurrido en países como Italia y España. La lex artis se contrae o expande en atención a los dictámenes del caso concreto, siendo el tiempo y el lugar, circunstancias ineludibles para atender si se cumplió o no la prestación médica.

En definitiva, resulta previsible que esta crisis sanitaria suscitará múltiples conflictos jurídicos asociados a la responsabilidad civil médica y es tarea de los operadores utilizar criterios correctos, que permitan configurar y dotar de contenido a la prestación exigible en términos que se ajusten a lo que estrictamente debe ser considerado como lex artis del prestador de salud, con la idea de que los juicios de responsabilidad civil de instituciones sanitarias se canalicen por carriles adecuados y conforme a criterios de justicia.  

* Edgardo Campusano Ramos es abogado de la Universidad del Desarrollo y Magister en derecho con mención Derecho Privado por la Universidad de Chile. Se desempeña profesionalmente en Tavolari Abogados, con el cargo de Asociado Senior.