Adquirencia transfronteriza: desafíos normativos ante el conflicto en el mercado de medios de pago

Por Feliciano Tomarelli*, Paula Donoso** y Benjamín Guerrero***

A mediados del año pasado, diversas entidades, cuya actividad consiste en la provisión de servicios de procesamiento de pagos (“PSP”), también denominadas en el mercado como “sub-adquirentes”, entablaron demandas ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), en contra de Transbank, MasterCard y Visa, motivadas por supuestas infracciones a la libre competencia.

Estas acciones no son meramente un conflicto privado entre particulares, sino que tratan un asunto estructural que afecta a nuestro sistema de pagos. Para comprender el alcance de estas controversias, es necesario tener presente el funcionamiento del mercado de los medios de pagos electrónicos en Chile.

Los actores del mercado de medios de pago electrónico

Nuestro sistema de medios de pago electrónico transitó recientemente, producto de diversas disputas suscitadas entre sus actores ante el TDLC y la Corte Suprema, desde un modelo de “tres partes” a un modelo de “cuatro partes”, componiéndose principalmente en la actualidad por:

(I) Los usuarios, quienes pagan al comercio por un servicio o un bien determinado, mediante el uso de una tarjeta de crédito, débito o prepago.

(II) Los emisores, quienes emiten la tarjeta con la que el usuario paga al comercio (generalmente, bancos, instituciones financieras o casas comerciales).

(III) Los adquirentes u operadores, es decir, quienes proveen al comercio de una red de procesamiento de tarjetas de pago (switch transaccional), para que éste pueda aceptarlas como instrumentos de pago, y a su vez liquidan los pagos efectuados por el usuario al comercio (por ejemplo, Transbank, Multicaja o Mercado Pago).

(IV) Los comercios, quienes prestan el bien o servicio a los usuarios, y aceptan ser pagados a través de tarjetas de crédito, débito o prepago, para lo cual suscriben contratos de afiliación con el adquirente o sub-adquirente.

(V) De forma adicional, intervienen en nuestro sistema las marcas de tarjetas, franquicias internacionales que suscriben contratos de licencia con emisores y adquirentes (por ejemplo, MasterCard y Visa)

(VI) Los PSP o sub-adquirentes, quienes prestan servicios de adquirencia al comercio, pero que normalmente no disponen de un contrato de licencia con las marcas, y que, por tanto, deben afiliar el comercio a la red de procesamientos de pago de un adquirente (por ejemplo, Flow, Dlocal, Khipu, Pay U y PPRO).

El conflicto: comercios internacionales y pagos locales

El conflicto se origina una vez que los PSP comenzaron a afiliar comercios ubicados en el extranjero a la red de procesamiento de tarjetas de pago de adquirentes locales, en particular, Transbank.

De esta manera, los usuarios comenzaron a adquirir bienes o servicios de comercios sin presencia en Chile (como Netflix, Spotify y Uber, etc.), a través de pagos realizados en moneda local con tarjetas de pagos emitidas por un emisor chileno. Estas operaciones eran consideradas como transacciones “domésticas”, lo cual, en opinión de las marcas, constituye una infracción a los límites territoriales establecidos en las respectivas licencias, así como también una privación injustificada del pago de comisiones proveniente de transacciones internacionales (causa rol C-450-2022-TDLC).

Como era previsible, y tal como consta en el relato fáctico de las diversas causas seguidas ante el TDLC, Transbank señala haber sido requerido por las marcas a dar cumplimiento de una serie de medidas tendientes a prevenir fraudes y actividades ilícitas concernientes al lavado de activos y financiamiento del terrorismo en operaciones internacionales, las cuales, al final del día, limitan o derechamente prohíben la “adquirencia transfronteriza” o “sub-adquirencia transfronteriza”, y sucesivamente, puso término a los contratos con PSP que no se ajustaren a dichas medidas.

En respuesta, los PSP dedujeron una sucesión de acciones y medidas precautorias tendientes a que se restablecieran esas relaciones comerciales. En este contexto, los alegatos de los PSP ante el TDLC se han sustentado sobre la base de que las actuaciones de las marcas serían constitutivas de un ilícito anticompetitivo y actos de autotutela.

Por su parte, Transbank se ha excusado en que dichos actos restrictivos emanan directa y exclusivamente de las marcas, estando privado de toda resistencia a las instrucciones impartidas por éstas (causa rol C-450-2022-TDLC).

En este contexto, en agosto de 2022 el TDLC emitió, en un procedimiento no contencioso, las Instrucciones de Carácter General N°5/2022, en las que recomendó la implementación de determinadas modificaciones normativas en la materia. En particular, sugirió una mayor regulación a los PSP, tanto en relación con la aplicación de obligaciones de prevención de delitos, como en cuanto a su fiscalización por parte de la Comisión para el Mercado Financiero (“CMF”).

Asimismo, instruyó a las marcas a eliminar de sus protocolos cualquier prohibición relativa a la realización de actividades de sub-adquirencia transfronteriza respecto de los PSP.

Postura del Banco Central y de la Comisión para el Mercado Financiero

Las principales entidades llamadas a regular y supervisar el mercado de los medios de pago son el Banco Central de Chile (“BC”) y la CMF. En particular, el primero de dichos órganos ha adoptado una postura restrictiva al respecto, pronunciándose en el sentido de entender que la adquirencia transfronteriza no está permitida bajo el ordenamiento jurídico actual, el cual derechamente no regula tales actividades (Oficio No. 235 de fecha 24 de mayo de 2022 y Oficio No. 48 de fecha 1 de
febrero de 2023).

Por su parte, la CMF ha optado por limitarse a señalar que los PSP se encuentran fuera del ámbito de su fiscalización (Consulta Pública Proyecto Normativo Marco Regulatorio para Actividades Complementarias de Operadores de Tarjetas de Pago, de fecha 18 de abril de 2023).

Lo anterior, sumado a la falta de regulación sectorial, genera una serie de interrogantes para los intervinientes de nuestro sistema de pagos. Por ejemplo: ¿Qué hace que una operación califique como “transfronteriza”?; ¿Qué interviniente soportará los costos de que una operación califique como “transfronteriza”?; ¿Es necesario que un comercio o plataforma extranjera constituya un vehículo local para que la operación deje ser transfronteriza?; ¿Cuáles son las consecuencias de que un PSP realice actividades de adquirencia transfronteriza?, etc.

Ante esta situación, lo cierto es que aún resta que el TDLC resuelva los juicios antes mencionados y emita un pronunciamiento definitivo acerca de este asunto. Con todo, es posible que el TDLC resuelva las controversias solo teniendo en cuenta consideraciones de libre competencia, y no aporte muchas luces con relación a las preguntas que formulamos, y en general, a la falta de regulación de nuestro sistema de pagos electrónicos.

En conclusión, la falta de autorización expresa de las actividades de adquirencia transfronteriza implica graves trabas para nuestro sistema de pagos, tanto para usuarios locales en búsqueda de productos y servicios ofrecidos por comercios extranjeros, así como para plataformas extranjeras que intenten afiliar comercios locales. Es de esperar que las autoridades competentes puedan conciliar la fluidez y buen funcionamiento de nuestro sistema de pagos con las preocupaciones existentes en materia de prevención de fraudes y actividades ilícitas, mediante el establecimiento de reglas claras en donde puede surgir una sana competencia que beneficie a todos los intervinientes.

*Feliciano Tomarelli, socio en Bofill Mir Abogados. Abogado de Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, LLM de La Universidad de Columbia (NY) y profesor de Derecho
Civil de la Universidad de los Andes.

**Paula Donoso, asociada senior de la práctica Corporativa y de Financiamiento, incluido Fintech, en Bofill Mir Abogados. Abogada de la Universidad de Chile y cursando el Diplomado en Aspectos jurídicos de tributación, financiamiento y de contabilidad en la empresa de la Pontificia Universidad Católica de Chile (2023, en curso).

***Benjamín Guerrero, asociado de la práctica Corporativa y de Financiamiento, incluido Fintech, en Bofill Mir Abogados.  Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile.