¿Hasta dónde llegan las atribuciones de los municipios en materia de seguridad?

Por José Tomás Rutten Jara y Matías Nallar Sagredo*.

Hace algunos días atrás el Ejecutivo le otorgó nuevamente suma urgencia al proyecto de ley que tiene por objeto fortalecer el rol de los municipios en la prevención del delito y seguridad pública (Boletín 15940-25). En vista de las promesas realizadas en la última campaña de elecciones municipales, nos propusimos analizar las atribuciones que actualmente les confiere el ordenamiento jurídico a estos órganos y sus funcionarios en materia de seguridad, junto con el aparente cambio de panorama que traería el proyecto de ley, a la luz del principio de legalidad y el respeto a los derechos fundamentales que limitan a todos los órganos públicos.

En virtud de estos principios, las municipalidades y sus funcionarios no pueden ejercer potestad alguna que se extralimite de aquellas expresamente otorgadas por el ordenamiento jurídico, teniendo en especial consideración la posible afectación de derechos fundamentales. En ese sentido, existe una cláusula general que habilita a las municipalidades a actuar en materia de seguridad pública. Esta se encuentra en el artículo 4 letra j) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM), que establece que estas podrán, en el ámbito de su territorio, “[…] adoptar medidas en el ámbito de la seguridad pública a nivel comunal, sin perjuicio de las funciones del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y de las Fuerzas de Orden y Seguridad”.

Toda interpretación de esta norma debe respetar el principio de legalidad. Así, debe entenderse que en ningún caso los funcionarios municipales están sujetos a un estándar más bajo que las propias policías, menos aun cuando en dichas acciones puedan afectar de manera relevante derechos fundamentales. En esa línea, las municipalidades pueden -y deben- contribuir al objetivo legítimo de resguardar la seguridad pública en su territorio, pero no pueden sustituir a las policías en la prevención ni en la investigación del delito. La Contraloría General de la República ha emitido una serie de dictámenes señalando que las funciones de los municipios en materia de seguridad comunal sólo puede constituir una labor de apoyo y colaboración a aquellos quienes se les ha otorgado atribuciones específicas y explícitas en la materia, -las policías-, debiendo en todo caso realizar dicha labor de manera coordinada.^[1] Más aun, ha señalado que los funcionarios municipales no tienen atribución alguna para portar siquiera elementos de defensa personal, como gases pimienta o bastones retráctiles.

Una atribución relevante en materia de prevención y persecución del delito es la facultad de controlar la identidad de cualquier persona, conforme al artículo 85 del Código Procesal Penal y los artículos 12 y 12 bis de la Ley 20.931, ya sea con fines preventivos o investigativos. Esta facultad, por mandato legal expreso, se encuentra reservada exclusivamente a funcionarios de Carabineros y a Policía de Investigaciones. Por tanto, es evidente que le está vedado al personal de seguridad municipal realizar esta medida, ya sea ante sospecha de delito o como diligencia investigativa, no siendo posible inferirla para los funcionarios de seguridad municipal a raíz del artículo 4 letra j) de la LOCM en respeto al principio de legalidad.

Así las cosas, ¿qué facultades restan al personal de seguridad municipal ante la sospecha de la comisión de un delito? Si bien parece ser que el ordenamiento jurídico vigente les otorga escasas facultades en la materia, tampoco es posible sostener una interpretación según la cual estas entidades gozan de menos atribuciones que las reconocidas a cualquier persona. Entonces, no hay óbice alguno para entender de que el personal de seguridad municipal pueda -como cualquier ciudadano- realizar detenciones por flagrancia, en virtud de los artículos 129 y 130 del Código Procesal Penal. Ahora bien, dicha potestad no está exenta de la obligación de cumplir con los requisitos comunes a toda detención por flagrancia: la realización del delito y la participación punible del imputado deben ser ostensibles y presentarse de un modo inmediato o coetáneo para que la detención sea considerada legal. Salvo por las precisiones de las hipótesis de las letras d), e) y f) del artículo 130, donde se estima como tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado con un máximo de doce horas, el resto de las hipótesis exigen ser interpretadas restrictivamente a la luz del inciso segundo del artículo 5° del mismo cuerpo legal. En la misma línea, la Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que dicha facultad tiene por único objetivo entregar al aprehendido a funcionarios policiales, no pudiendo el funcionario municipal efectuar diligencias propias de la investigación penal, ya sea para esclarecer la existencia de un delito o la identificación de sus partícipes, pues dicha labor está encomendada a las policías.^[2]

Junto con ello, ha resultado pacífica la adopción de ciertas medidas implementadas por municipios en materia de seguridad como la instalación de pórticos lectores de patentes para detectar vehículos con encargo por robo, botones de pánico en sectores residenciales, el fortalecimiento de programas vecinales para coordinar canales de denuncia y la realización de patrullajes preventivos. Sin embargo, no han estado exentos de polémica la utilización de sistemas de televigilancia tales como el uso de drones o globos, en miras a su aparente afectación de la privacidad y otros derechos fundamentales.^[3]

Por su parte, el proyecto de ley que busca fortalecer la institucionalidad municipal en materia de seguridad pública y prevención del delito (Boletín 15940-25) no modifica sustancialmente la situación aquí presentada. Si bien otorga una definición legal y exige requisitos para acceder al cargo de inspector de seguridad municipal, incurre en adornos legislativos, en términos tales que las supuestas atribuciones nuevas son fácilmente reconducibles a la legislación vigente. Entre otras cosas, reconoce expresamente la facultad de estos funcionarios para realizar detenciones por flagrancia -atribución de la cual, como se ha dicho, actualmente gozan-, agregando que podrá realizarse incluso fuera de los deslindes de su propia comuna.

Haciendo un esfuerzo por entender dicho reconocimiento ya establecido en nuestra legislación, surge la duda de si este tiene otro objetivo para el proyecto: elevar el estándar y las responsabilidades administrativas en caso de un mal uso de dicha facultad. Esto, porque existiendo regla expresa, los inspectores estarían actuando en el ejercicio de sus funciones, y no como simples ciudadanos. En ese sentido, consideramos que en cualquier caso este reconocimiento no debe implicar un cambio de paradigma que transforme el rol de las municipalidades de una función preventiva y complementaria hacia una de persecución y búsqueda activa de flagrancias. Tal vez uno de los aciertos del proyecto radique en reforzar la idea planteada en esta columna, según la cual, como indica su artículo 8: “Les está estrictamente prohibido a las inspectoras y los inspectores de seguridad municipal el ejercicio de cualquier atribución propia de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública de conformidad con la Constitución Política de la República y las leyes pertinentes”.

Así, queda de manifiesto que, si bien las municipalidades tienen normativamente un margen de acción muy estrecho en materia de seguridad, en los hechos dicho margen puede resultar relevante para los ciudadanos. Es importante tener presente que no puede perseguirse un fin, por legítimo que este sea, con absoluto desprecio de los medios. Una materia tan esencial como la seguridad, ni más ni menos que para algunos el objetivo principal del Estado no puede conseguirse en desmedro de las libertades fundamentales.

*José Tomás Rutten Jara y Matías Nallar Sagredo. Egresados de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez.

^[1] Dictámenes 46.880, de 2010; 15.919, de 2017; 5.294 de 2019; E51691, de 2020 y 2.659 de 2021, entre otros.

^[2] SCS Roles 104.209-2020; 17.414-2021; 41322-2021 y 2165-2022.

^[3] SCS Rol 34.360-2017, Considerando 27.