Judicialización del Alza de Precio GES en ISAPRES 2022

Por Fernando Halim Muñoz *

Este año ha sido inédito en cuanto al aumento de los precios que las personas pagan a sus ISAPRES, pues aquellas fueron informadas de un alza de precio base en marzo, la que fue dejada sin efecto por la Excma. Corte Suprema, volviéndose a ejecutar -la misma- en octubre de este mismo año por orden de ese Tribunal, pero ahora con la verificación de datos por la Superintendencia de Salud¹Esto se llevó a cabo a través de diferentes sentencias judiciales que instruyeron lo mismo que la parte resolutiva de la SCS Nº 12.508-2022..

A ese proceso se le suma la entrada en vigencia del nuevo Decreto para las Garantías Explícitas en Salud (GES), cuestión que ocurre -más o menos- cada tres años, lo que habilita a las ISAPRES para modificar el precio que cobran por esas garantías²Artículo 205, del D.F.L. N°1, de 2005, de Salud..

La adecuación del precio que las ISAPRES cobran por las GES no ha estado exenta del fenómeno de la judicialización.

En términos generales, en el año 2013 la Excma. Corte Suprema rechazó los recursos por alza de precio, confirmando la legalidad de la adecuación, bajo un argumento de deferencia técnica hacia el regulador, señalando que los requerimientos de legalidad estaban satisfechos por: 1.El carácter técnico y monitoreado por la autoridad; y 2. La accesibilidad de la información para los afiliados.

Ese criterio se modificó con ocasión al Decreto GES del año 2016 y fue conservado para el año 2019³SCS 39.037-2019 y SCS 21.493-2017..

Esta vez, la Excma. Corte Suprema abandonó la tesis de la deferencia técnica y se acercó al análisis de la razonabilidad de la actuación de las ISAPRES, entendiendo por ella: “la falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de una correspondencia entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aun la inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, todo lo cual pugna contra la lógica y la recta razón”⁴C. 23 SCS 39.037-2019.

Los elementos que consideró para establecer la razonabilidad fueron los siguientes:

1. Los cambios introducidos por el nuevo decreto en comparación con el antiguo (número de garantías y prestaciones cubiertas);
2. La comparación del precio cobrado por la ISAPRE con la Prima Universal (fijada por MINSAL);
3. El Estudio de verificación de Costos Individual Promedio por Beneficiario (EVC).
4. El informe de la autoridad (MINSAL o SUSAL) sobre el gasto promedio por beneficiario v/s lo recaudado.

De esos elementos, la Corte ha dado una especial consideración a la Prima Universal, pues el Art. 11 de la Ley 19.966 establece que las GES “…no podrán generar un costo esperado individual promedio pertinente, del conjunto de los beneficiarios del Fondo Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional, estimado para un período de doce meses, significativamente diferente de la Prima Universal que se haya establecido…”.

Teniendo en cuenta estos datos conocidos, uno puede proyectar -con cierto margen de error- el comportamiento de la Corte Suprema para este proceso.

La Prima Universal Anual este año fue fijada en UF 4,00, lo que equivale a UF 0,333 mensuales. Por su parte, el precio mensual promedio propuesto por las ISAPRES abiertas es de UF 0,958 (187% mayor a la Prima Universal Mensual).

Respecto del EVC, este informó que el costo esperado individual promedio para Beneficiarios de Isapre -corregido- sería de UF 7,183 para las ISAPRES, lo que corresponde a UF 0,602 mensual, es decir, una diferencia de -59% al promedio mensual propuesto por las ISAPRES⁵El EVC y su adenda están disponibles en: http://desal.minsal.cl/publicaciones/apoyo-reforma-ges/; Última visita: 19.10.2022^.

En cuanto a las modificaciones al Decreto GES que justificarían el aumento de precio, se incorporaron 2 nuevas patologías, y se realizaron cambios menores a las Garantías Explícitas en Salud⁶ Disponible en: https://auge.minsal.cl/storage/e1Ng5cQh3v1Ge4ckFfJrXAzOrIUkUvQlk1zSWnYM.pdf; Última Revisión 19.10.2022^.

Finalmente, sobre el gasto promedio por beneficiario, éste es un informe se emite a petición de la Excma para el período recurrido (y, por tanto, no se ha emitido). Sin embargo, se puede adelantar que ese análisis va a ser afectado por la pandemia y las suspensiones de prestaciones GES que se realizaron con ocasión a la alerta sanitaria⁷Por ejemplo, la realizada a través de Decreto 13, de 2021. Disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1157932. Última visita 19.10.2022..  Es decir, será un dato no depurado al estar afectado por una situación excepcionalísima.

De esta manera, con los elementos conocidos puede estimarse que, en caso de que la Excma. Corte Suprema mantenga en su criterio, los recursos por alza de precio GES debieran acogerse, pues, como lo ha señalado ese Tribunal, “…tal actividad [de las ISAPRES] no puede convertirse en una fuente de lucro ilimitada…”⁸C. 7° SCS 21.493-2017., cuestión que podría concretarse al existir un diferencial entre el costo esperado de las GES y el precio que las ISAPRES han comunicado, conforme lo ha concluido la Corte en el año 2016 y 2019.

Ahora bien, siguiendo a la escuela del realismo jurídico, no puede desconocerse que hay otros elementos que pueden llevar a la Excma. Corte Suprema a actuar de manera diferente, como lo es la consecuencia incierta de la afectación patrimonial de las ISAPRES -y su consecuente devenir-, o la eventual extensión de su decisión favorable a todos los afiliados de las isapres, tal como lo hizo en la última decisión de alza de precio base.

Consecuentemente, si bien hay elementos de incertidumbre que pueden afectar el resultado de esta juidicialización, el análisis histórico-jurídico al menos permite desarrollar potenciales escenarios futuros favorables para los afiliados de ISAPRE.

* Fernando Andrés Halim Muñoz es Abogado de la Universidad Central, Magíster en Derecho -mención en Derecho Público- de la Universidad de Chile y Magíster en Arbitraje de la Universidad Central. Diplomado en Regulación Económica de la Universidad Adolfo Ibáñez, en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del IEJ, en Introducción al Derecho Internacional de los DDHH y en Derecho Público Económico, ambos últimos de la Universidad de Chile. Especialista en Derecho Público, Regulatorio y de Salud.