Permisología en la autoridad sanitaria: criterios de autorización, fiscalización y sanción

Por Eduardo Álvarez

El pasado 17 de noviembre el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad y el Cambio Climático dio luz verde para presentar un proyecto de ley que modifique la ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, a fin de hacer frente a lo que en la discusión pública se ha dado en llamar la permisología, como problema que afecta a los proyectos de inversión. Lo anunciado en la prensa es que los cambios estarán en fortalecer la institucionalidad, la participación ciudadana, los instrumentos de gestión ambiental, el carácter técnico en la calificación de proyectos, entre otros aspectos, además de crear un único y más simplificado recurso de reclamación.

El problema de la permisología no es sólo de plazos, es más complejo y por ende su solución tampoco puede consistir sólo en reducir plazos. Se manifiesta en demoras más que excesivas por lo que lógicamente la permisología se asocia a plazos, pero de eso no se concluye necesariamente que la causa del atraso esté en la extensión del plazo, o únicamente en eso. Parte del problema puede estar también en los requisitos; o en superposición de competencias públicas, como también en aspectos de diseño regulatorio general que difícilmente podría desembarazarse de la estructura orgánica del Estado en la que se encuentra distribuidas sus competencias y equipos técnicos; y todas esas y otras cosas caben en términos como debilidades institucionales que se buscará abordar con medidas de fortalecimiento. En el ACR de octubre, de Álvarez y Jordán, tocamos esto en el marco de otro análisis¹https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:7115322163724734465; o en https://www.alvarezyjordan.cl/acr/octubre-2023/; y hace poco una opinión conspicua ha puesto énfasis en la reducción de plazos, también en un marco de preguntas más amplio, no en un análisis específico del punto²https://www.df.cl/economia-y-politica/df-tax/el-llamado-de-briones-a-avanzar-en-reducir-la-permisologia-hay-que?cx_testId=7&cx_testVariant=cx_1&cx_artPos=3#cxrecs_s; o también sobre la significación económica de los atrasos como “impuesto al desarrollo”, en https://www.latercera.com/pulso/noticia/columna-de-ignacio-briones-pacto-fiscal-y-permisologia/UUZLYERYZJF3TLIFQL6GRIUQB4/.

En la discusión de ese proyecto importará saber si las demoras del Estado se deben a que los plazos regulados son extensos, no se cumplen, dan intervención a órganos cuya opinión no sería imprescindible oír, o a una suma de todo eso. En mi opinión, la mirada sobre la gestión, la eficiencia y las capacidades profesionales y técnicas de respuesta pública en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental – SEIA – es una cuestión ineludible si se quiere resolver el problema de la permisología, dar más fortaleza institucional y conciliar adecuadamente los incentivos y atracción de la inversión con los estándares de protección y regulación en ámbitos como el medioambiente, el patrimonio, el ordenamiento territorial y urbanístico, o el sanitario y de la salud. Pero tampoco olvidemos que los plazos se extienden porque los interesados titulares de proyectos de inversión piden prórroga de los mismos para subsanar reparos o acabar de cumplir requisitos, según así lo permiten las reglas de operación del SEIA. En la discusión legislativa del proyecto será deseable aclarar cuánto del problema es de plazos o cuánto de requisitos.

Como fuere, otra cuestión que sería de utilidad abordar aprovechando la oportunidad del inminente proyecto de ley es una materia que, en conexión con los que serán sus propósitos, tiene mérito propio en su necesidad de regulación por ser atingente a la competencia de las SEREMIS de Salud – organismos sectoriales con competencia ambiental en el marco del SEIA –, en las que la Reforma de Salud de 2005, del Presidente Lagos, radicó la función de autoridad sanitaria. Me refiero al estándar de autorización, fiscalización y sanción con los que la autoridad sanitaria debe ejercer sus potestades legales, a fin de proveer, en la ley, de elementos que operen como criterios generales de base a la certeza jurídica en dicha función pública, que podrían ser especificados en forma reglamentaria.

A contar de esa reforma, nos acercamos a los 20 años de experiencia en gestión de la función pública en autoridad sanitaria, relativa a las prácticas de autorización, fiscalización y sanción sanitarias. Esa experiencia de función pública se desaprovecha porque no se aquilata sectorialmente; y así, primero, se pierde para el propio sector público de salud que es dónde mismo se genera y, luego, tampoco la aprovechan sus propios fiscalizados, emprendedores y empresas que interactúan con el Estado. Esto ocurre por una condición regulatoria – que no es necesario remover – y por cierta omisión desde el ámbito público.

La condición regulatoria es el sistema de atribución de competencia y facultades con el que la ley dota a las SEREMIS de Salud en su rol de autoridad sanitaria. En esa función ejercen facultades legales propias que la ley desconcentra territorialmente y radica en cada una. Esto significa que sus resoluciones de autorización, de instrucción de sumarios sanitarios y de aplicación de sanciones se dictan autónomamente en cada dieciséis SEREMIS de Salud del país y que, por ende, el estándar de esos actos queda sujeto a la experiencia y capacidad de los recursos profesionales disponibles en cada una. Con esos mismos recursos intervienen en el marco del SEIA, que progresivamente ha aumentado la carga de trabajo local debido a las causales de entrada de los proyectos al SEIA a través de sus instrumentos.

En el otro aspecto, se puede hablar de una omisión si vemos cuáles son los principios y mandatos jurídicos que gobiernan la acción del Estado, contemplados en la normativa para su aplicación sin restricciones de ámbito ni alcances de esa acción estatal: eficiencia, eficacia, celeridad, transparencia, motivación, imparcialidad, objetividad, proporcionalidad, debido proceso, no discriminación e igualdad ante la ley. Si bien no todos de igual modo, ellos rigen tanto para generar políticas públicas, tomar decisiones rectoras de autoridad, establecer infracciones sanitaria y fundamentar sanciones a dichas infracciones.

Esos principios o reglas gravitan más o gravitan menos según nos situemos en el plano de gobierno, gestión y política pública, o en el más concreto de la fiscalización y el procedimiento de sanción – sumario sanitario –. Y es en torno a ellos que cada vez con más frecuencia los argumentos de defensa legal de empresas los esgrimen y la jurisprudencia los recoge, apuntando al estándar jurídico de la acción estatal.

En una mirada menos agonal del uso de esas reglas, ellas sustentarían muy bien medidas para agregar y dar transparencia a la información de resoluciones de autorización y de sanción sanitarias de todas las SEREMIS de Salud, a fin de producir ventajas en la relación de fiscalización con las empresas.

En eso las ganancias son mutuas. En el caso de las empresas no sólo nutrirían la argumentación de impugnación y defensa de sus derechos, sino que antes que eso ocurra, elevaría el estándar de cumplimiento sanitario en sus respectivos rubros, lo que contribuiría a bajar niveles de faltas y riesgos sanitarios, y agilizar los emprendimientos. Esto sí debería interesar al Ministerio de Salud y las SEREMIS de Salud; y también al Ministerio de Economía para aumentar la formalización de empresas.

Esos mandatos jurídicos rigen poderes de autorización, fiscalización y sanción sanitarias en manos de las SEREMIS de Salud. Sin embargo, en las actuaciones concretas de la autoridad sanitaria ese estándar no siempre se alcanza en términos de exigibilidad de requisitos regulados, precisión descriptiva y normativa, proporcionalidad en el rigor de fiscalización y de sanción, y en general de paridad de criterios; y cuando se alcanza subsisten aún aspectos que obstan a la comparabilidad de decisiones frente a casos análogos. En esto inciden distintos factores cuya mención nos aleja de nuestro objeto ahora; pero lo cierto es que la condición regulatoria descrita no es una razón para que el Estado a través de sus órganos de autoridad sanitaria carezca de elementos para asegurar un trato no discriminatorio en cuanto a sus niveles de transparencia, fundamentación e imparcialidad.

Decíamos que esto podría ser útil en el marco del proyecto de ley que se presentará para enfrentar los problemas de la permisología, pero también lo sería sólo por razones atingentes a la fiscalización y sanción sanitarias, en las que se juegan esos principios que regulan derechos y garantías a empresas bajo fiscalización sanitaria. Se requiere una disposición legal que permita resolver las cuestiones de certeza y ejercicio discrecional de las atribuciones que suelen presentarse en las fases de autorización, fiscalización y sanción.

En la acción concreta de las SEREMIS de Salud al autorizar y sancionar el mandato constitucional y legal a sus autoridades y funcionarios les ordena expresar los hechos y fundamentos de derecho de sus actos y decisiones cuando afecten derechos de particulares. Así, la autoridad sanitaria tiene ese deber al dar o negar una autorización, levantar un acta de inspección, instruir un sumario sanitario y dictar resolución. Quizá especificaciones legales adicionales a ese deber serían disruptivas frente a la amplia y variada casuística en la que ese mandato rige; pero una norma legal especial que delegue en el reglamento la regulación de criterios en el marco de las potestades del Código Sanitario.

Por ejemplo, ayudaría contar con parámetros o criterios sobre cuestiones, tales como, (i) la apreciación de la mayor o menor gravedad de una infracción; y en relación con esa apreciación, (ii) poder contar con cierta correspondencia o coherencia entre dicha gravedad y la discrecionalidad para determinar la sanción aplicable de entre las que provee el Código Sanitario. Esto se aprecia con nitidez en el caso de la multa, para la cual la ley establece un marco de 0,1 UTM a 1000 UTM, sin gradaciones. Además, (iii) una regulación indicativa estándar y contenido mínimo en el acta de inspección, en al que si hechos descritos son calificados como infracciones, se requiere saber específicamente qué normas son las infringidas; o también, (iv) tanto en dicha acta pero también en los trámites de concesión de autorizaciones, la sujeción estricta a condiciones que constituyan requisitos expresamente regulados; y como último ejemplo, la regulación de la reincidencia en infracciones, frente a las cuales la ley autoriza a elevar la multa hasta con el doble de la multa original, pero nada dice sobre el intervalo entre infracciones o su acotación a nivel de gravedad o área dentro de la empresa.

Estos y otros criterios posibles tenderían a mejorar los estándares de decisión de las SEREMIS de Salud, principalmente en su rol de autoridad sanitaria sin perjuicio de que su evaluación también puede ser alineada con su otro rol de organismos sectoriales con competencia ambiental en el marco de SEIA. De hecho, la circunstancia de tener ambos roles es una razón más para ocuparse de ajustes normativos tendientes a elevar estándares, cumpliendo así con los mandatos que los principios jurídicos mencionados le imponen.

*Eduardo Álvarez Reyes. Socio en Álvarez & Jordán