Por Francisco Ruay Sáez*.
Esta semana la Dirección del Trabajo ha anunciado públicamente el inicio de un plan de fiscalización nacional en el rubro de trabajadores de plataformas de servicios. En particular, se ha anunciado que en esta etapa, que se extendería hasta mayo del presente año, la fiscalización recaería sobre empresas de provisión de bienes y productos (delivery), y no (aún) sobre empresas de transportes de pasajeros. La información entregada por el ente fiscalizador indica que la fiscalización se centrará en dos tipos de trabajadores y trabajadoras: Rider/Delivery (repartidores de bienes o productos) y Picker (personal que prepara pedidos en supermercados y tiendas de retail).
En esta campaña de fiscalización, por la especialidad de las relaciones laborales sobre las que recae, se ha agregado una materia que el legislador parece haber reconocido expresamente: la transparencia algorítmica. La Dirección del Trabajo ha anticipado que entre las labores que desplegará se encuentra la fiscalización de algoritmos usados en asignación de tareas y tarifas (no refiere por ahora a otras variables que pueden nutrir el algoritmo, como las calificaciones de clientes, sexo, género, nacionalidad, edad, etc).
En el texto reformado del Código del Trabajo, luego de la inclusión del contrato especial de trabajadores de plataformas, se han regulado una serie de disposiciones orientadas a velar por la recta información recibida por el trabajador en tal contexto. Muchos de estos elementos se refieren a cuestiones básicas de la determinación del contenido obligacional de la relación de trabajo y su objeto. Una preocupación del legislador ha sido, por tanto, la de otorgar elementos al trabajador para que tenga pleno conocimiento de derechos y obligaciones correlativas entre las partes, y, en particular, para que pueda saber con máxima precisión en qué consistiría en concreto la prestación de servicios (y su forma de ejecución), por un lado, y el valor que se pagaría por el mismo (remuneración), por el otro. El trabajador tiene derecho a saber qué hace, y cómo se le pagará por dicha función.
En este sentido, es posible encontrar en la regulación de este contrato especial de trabajo un conjunto de disposiciones que resguardan el acceso a información del trabajador en lo que concierne, por ejemplo, a la determinación específica de sus remuneraciones que estarán sujetas a un estándar algorítmico de modificación continua, dependiendo de la conjunción de variables relevantes, o incluso a la forma de operación del sistema que gestionará la designación específica de alguna ruta a seguir para el cumplimiento de su prestación de servicios.
Por otro lado, existen disposiciones de carácter más bien genérico que facultan a la autoridad administrativa a fiscalizar el funcionamiento del algoritmo con el que operaría la empresa de plataformas; lo que podríamos identificar como una especie de derecho (potestad, en realidad) de transparencia algorítmica que habrá de ejercer el Estado en su función administrativa. Asimismo, hay un “derecho a la explicación” a los trabajadores, que se aúna a un derecho particular de protección de datos personales en materia de trabajadores de plataformas, también consagrados expresamente en el Código del Trabajo.
Son varias las dimensiones en donde la tecnología ha desplegado su alcance, y que han puesto en duda incluso las propiedades cognitivas clásicas de la inteligencia humana, pero es en el ámbito laboral en donde resultan para nosotros de particular relevancia los análisis de su incidencia. En este sentido, por ejemplo, los algoritmos pueden cumplir funciones de gestión o de control laboral, pero además, en lo que puede parecer mas relevante en el contexto de trabajadores de plataformas de servicios, no solo podrán extraerse directrices sobre rutas o formas de ejecutar la prestación de servicios, sino que también será la determinación del monto de pago por la gestión la que se determinará por la operación algorítmica; la remuneración.
Lo decisivo en la operación de un aplicativo que funciona en base a inteligencia artificial se juega en el algoritmo. En estos casos, será la operación que se despliegue sobre un conjunto de datos que representan inputs del sistema decisorio los que determinarán, en su salida, el resultado concreto. En este sentido, los datos en sí mismos, y en particular, el producto solicitado, la ubicación inicial y la ubicación final, no son más que algunos de los datos que nutrirán la decisión final que desplegará el algoritmo, pero en ningún caso operan de manera lineal, ni meramente causal, ni menos son las variables únicas y excluyentes que determinarán el resultado de operación del aplicativo (el valor de la prestación o remuneración, por ejemplo).
Uno de los elementos centrales del diseño jurídico laboral recae sobre la certeza con la que han de contar los trabajadores en la determinación de uno de los objetos del contrato, como lo es la remuneración. Aquello no se limita obviamente a los trabajadores de plataformas, sino que todo trabajador tiene derecho a conocer de antemano la forma en que se determina su remuneración, sea fija o variable, e incluso en este último caso, el derecho a tener conocimiento sobre los factores que serán considerados en la determinación de su remuneración.
Sin embargo, en este caso particular no será solamente una persona natural quién podrá determinar un monto remuneratorio a pagar conforme a criterios que podrían no estar explicitados en algún instrumento individual o colectivo; no es solo que el empleador oculte los parámetros de determinación de valor del trabajo concreto, sino que, de manera aún mas radical, lo que ocurrirá usualmente es que el empleador simplemente aplicará una decisión previamente adoptada por un mecanismo automatizado de inteligencia artificial, y en último término, pondrá en ejecución el output de un algoritmo concreto.
Por aquello, en este caso concreto, el artículo 152 quinquies D del Código del Trabajo que regula la transparencia y derecho a la información, dispone que para efectos de una correcta fiscalización de las autoridades competentes, las empresas de plataformas digitales de servicios si fuere requerido, deberán permitir el acceso a la programación del algoritmo, a explicaciones completas y suficientes sobre la forma en que toma sus decisiones, los datos con los que fue entrenado y todo otro factor relevante para el cumplimiento íntegro de la ley.
El anuncio de fiscalización de la Dirección del Trabajo probablemente de manera inédita pondrá en ejecución esta preceptiva innovadora, para lo cual se espera que cuente con el personal capacitado en la ejecución de dicha tarea. A su vez, los empleadores habrán de contar con el conocimiento, o al menos con el personal igualmente especializado, que pueda dar respuestas a lo que la Dirección del trabajo indague en materia algorítmica.
Actualmente el tipificador de multas actualizado a 1 de febrero de 2025 contempla bajo el código 2105-e la hipótesis infraccional consistente en no permitir la empresa de plataformas digitales el acceso a la programación del algoritmo y/o a explicaciones completas y suficientes sobre la forma en que éste toma sus decisiones, los datos con los que fue entrenado y todo otro factor relevante para el cumplimiento íntegro de la ley. Sin embargo, ¿a qué refiere específicamente el artículo 152 quinquies D? ¿Deberá la empresa entregar el código fuente del aplicativo y la configuración del algoritmo? ¿bastará con la exposición de un manual explicativo de funcionamiento en un lenguaje de programación determinado, como Java, por ejemplo? ¿cuál es el alcance técnico del despliegue de la facultad fiscalizadora que ejercerá la Dirección del Trabajo en estos casos?
Ya anticipaba la Dirección del Trabajo en su dictamen 1831/39 de 19 de octubre de 2022 el gran desafío que fiscalizar esta materia representaría para dicho organismo cuando indicaba que “se observa un desafío desde el punto de vista tecnológico para que los servicios fiscalizadores actúen y verifiquen la forma en que funciona el algoritmo, alcancen a comprender las reglas en que fue entrenado para tomar decisiones, y aprender cuales datos considera en este sentido y todo otro factor relevante para el cumplimiento íntegro de la ley y el respeto por los derechos fundamentales de los trabajadores”. Hubiese sido esperable que las empresas pudiesen contar previamente con conocimiento más preciso de los elementos con que habría de contar ante una fiscalización de este tipo, pues la ley laboral en este punto no resulta lo suficientemente precisa, ni otorga certeza jurídica que permita enfrentar de manera correcta una fiscalización de este tipo. Piénsese, por ejemplo, en una empresa con domicilio en Chile que utiliza en su funcionamiento un aplicativo que funciona con un algoritmo creado en el extranjero, y al cual no tiene acceso directamente (una franquicia, por ejemplo). ¿No contaría además la empresa creadora de dicho algoritmo con una cautela jurídica idónea por propiedad intelectual o industrial sobre dicha creación para excusarse de revelar el código fuente? ¿Podría la empresa fiscalizada simplemente utilizar información de programación que pudiese entregarle su proveedor de servicios? ¿debiese exigirlo en un contrato comercial o civil? Aún en el caso de entrega de información relevante de uso de parámetros y entrenamiento del algoritmo, ¿no es precisamente aquello el corazón del negocio que permite la competencia entre distintas aplicaciones? ¿qué ocurre con los “algoritmos de caja negra”?
Todas las preguntas que hemos expuesto previamente, y otras que no hemos explicitado, son algunas que actualmente se encuentran siendo analizadas por la doctrina nacional e internacional, y de manera más amplia incluso, por otras ramas de estudio del derecho. Tendremos que esperar el desarrollo de estos procedimientos y su eventual judicialización para poder saber si la jurisprudencia logra armonizar y esclarecer con mayor precisión cuál es el alcance de esta transparencia algorítmica que deben desplegar las empresas de plataformas de servicios ante la autoridad laboral. Quedará en todo caso para otro momento la reflexión en torno a si los trabajadores (al menos éstos con contrato especial) cuentan con un derecho a la transparencia algorítmica u otro similar.
*Francisco Ruay Sáez. Socio de RMR Laboral y Académico de Derecho del Trabajo
