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El Derecho y el Sufrimiento: por qué Rodrigo Ubilla está tan equivocado

"Propuso también el subsecretario que se endurecieran las penas contra los menores no solo por la vía de un eventual aumento de ellas, sino por la de quitarle al juez la facultad de rebajar la pena en un grado. Pero el juez no tiene una “facultad” de rebajar en un grado la pena aplicable a un menor".

Por Esteban Vilchez

Hace unos meses atrás, causó conmoción una noticia acerca de un sujeto apenas por sobre los 18 años de edad que ingresó a una vivienda en La Reina y apuñaló letalmente a la dueña de casa; poco después, un carabinero fue víctima de un disparo mortal en La Pintana, efectuado por menor de edad. Las reacciones desde el Gobierno no se hicieron esperar, apuntando a la necesidad de reformar la ley penal aplicable a los adolescentes, según lo planteó el subsecretario del Interior, Rodrigo Ubilla (ver http://goo.gl/GbZKXP)

Este mismo personero, dio una entrevista al canal de noticias CNN el 8 de junio pasado (puede verse el video en http://goo.gl/97jgpu). Sus ideas son simples: la delincuencia está creciendo y, por ello, hay que aumentar las penas, eliminar los “privilegios” de los menores de edad frente a la ley penal y convertir a los niños-delincuentes en el foco de un derecho penal del enemigo.

Esteban Vilchez

La cantidad de errores jurídicos del subsecretario apenas permite tener espacio para destacarlos.

No le parece razonable que se trate bajo la ley penal adolescente a un sujeto al que solo le quedaba un mes para cumplir los 18 años, esto es, la mayoría de edad. La verdad, es muy difícil saber qué propuesta se escondería tras esta amarga constatación que hace respecto de que 17 años y 11 meses es casi lo mismo que 18 años. ¿Habría que recordarle al subsecretario que debe respetarse la Convención de los Derechos del Niño, que en su artículo 1º señala que bajo los 18 años de edad estamos frente a un niño? ¿Y que tiene rango constitucional, conforme al artículo 5º de la Constitución Política de la República?

También se queja el subsecretario de que adultos empleen a los menores de edad para cometer delitos, sabiendo que ellos recibirán un tratamiento penal más benigno. Quizás no conozca el artículo 72 del Código Penal, que permite al juez sancionar a tales adultos con la pena aumentada en un grado.  Eso, por el lado del mayor castigo a adultos que emplean menores. Pero esto no le basta al Gobierno, al parecer. Más bien, el subsecretario piensa que la forma de evitar este riesgo de aprovechamiento es tratar a los menores del mismo modo que a los adultos. De nuevo, recordemos que la Convención sobre Derechos del Niño, en particular en su artículo 3º, punto 1, obliga a que el Estado atienda al interés superior del niño en todo momento al determinar sus políticas. Asimilar el tratamiento penal de un niño o adolescente al de un adulto, por cierto, no es actuar en favor de su interés superior.

Propuso también el subsecretario que se endurecieran las penas contra los menores no solo por la vía de un eventual aumento de ellas, sino por la de quitarle al juez la facultad de rebajar la pena en un grado.

Pero el juez no tiene una “facultad” de rebajar en un grado la pena aplicable a un menor. El artículo 21 de la ley 20.084 establece que el tribunal debe aplicar la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el ilícito correspondiente. Por otro lado, el artículo 18 establece que las penas de internación en régimen cerrado y semi cerrado no pueden exceder de 5 años si el infractor fuese menor de 16 años, o de 10 años si fuese mayor de esa edad. El subsecretario, o al menos sus asesores, debe conocer estas normas si lo que pretende es modificarlas, porque es distinto eliminar una facultad a eliminar un deber. Ahora bien, este deber impuesto al juez, por cierto, se ajusta al régimen internacional sobre derechos del niño y eliminarlo, igualando el tratamiento penal del menor con el de un adulto, violaría con ello la Convención sobre Derechos del Niño y, de paso, nuestra propia Constitución.

Pero este planteamiento jurídico inconsistente del subsecretario es, además, éticamente deficiente. Esto no es tan extraño, pues las soluciones injustas son necesariamente contrarias a la ética, al menos para aquellos de nosotros que consideramos que el comportamiento ético nunca puede ser injusto y que suscribiremos siempre la fórmula de Radbruch, según la cual un derecho injusto no es derecho.

Los errores éticos centrales, creo yo, son dos: por un lado, la aplicación de una empatía y compasión selectiva ante el sufrimiento humano; y, por el otro, la improcedente auto exculpación en el sufrimiento causado.

Antonio Madrid escribió un estupendo e imperdible libro llamado La política y la justicia del sufrimiento. Quizás perdemos de vista que el derecho se relaciona profundamente con el sufrimiento humano. Olvidamos que, por ejemplo, en los casos de La Reina y La Pintana, ese sufrimiento proviene y se proyecta desde y hacia todos los involucrados, de manera que la solución que el derecho otorgue a estos conflictos será éticamente superior en la medida en que regule considerando de mejor y más comprensiva manera todos estos sufrimientos. Lo más fácil ante una falta de comportamiento de un adolescente o un niño es mirarlo desde la rabia, hablar en su contra desde el discurso de la “inaceptabilidad” de su conducta, encerrarlo, degradarlo. La dureza de corazón, que ya es un gran problema, se opone, también, a la “compasión racional” de la que nos habla Paul Bloom en su “Against empathy” y, en último término, a un mínimo sentido de la autocrítica y la justicia si asumimos nuestra propia responsabilidad como sociedad en la creación de la delincuencia juvenil.

La mayoría de las propuestas gubernamentales descansan en una postura ideológica según la cual los delincuentes, incluidos los niños, son seres humanos de inferior rango y cuyo sufrimiento es irrelevante. Hoy, el desprecio hacia los mapuches y la indiferencia frente a la muerte de un joven de 24 años, como Camilo Catrillanca, es un ejemplo superlativo de lo que señalo. Seleccionar sufrimientos humanos para convertirlos en nada no es ético, pues todo sufrimiento humano debe ser combatido, porque, como dice James Rachels, el notable filósofo estadounidense, nada tenemos cada uno de nosotros que nos haga merecedores de mayor consideración que la merecen quienes nos rodean.

Nadie propone la desprotección de la ciudadanía frente a los ataques de la delincuencia; pero nadie tampoco debe buscar la protección saltándose la ética, la justicia y la compasión.

¿Quiere que la delincuencia disminuya? Fácil. Disminuyamos nuestra injusticia social y nuestras desigualdades. Pero eso ya es más complejo que construir cárceles y aumentar penas, ¿no?

Esteban Vilchez

Abogado, Universidad de Chile. Ha hecho clases de derecho penal en diversas universidades, actualmente es socio de AD Abogados.

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