Inhabilitación de médicos en el sector público

Por Eduardo Álvarez*

En la variedad de temas regulados en salud, los del estatuto jurídico aplicable a médicos y médicas en el sector público conforman una verdadera subespecialidad del derecho administrativo. Esa regulación no sólo es un ámbito del derecho administrativo estatutario en el sentido clásico de la expresión, referido a reglas de vinculación, ciclo laboral, derechos, obligaciones y prohibiciones, como también incentivos de atracción y retención. Es a partir de los incentivos regulados para los médicos que ese estatuto jurídico opera también como formulación de una política pública. Los aludidos incentivos no son una cuestión marginal en el diseño estatutario sino que están en el núcleo de lo que interesa al médico y al Estado.

En la regulación estatutaria aplicable a los médicos hay una política pública que incorpora un modelo o al menos un mecanismo de gestión del recurso humano médico, que el país se ha dado para desarrollar la medicina de especialidad y subespecialidad. Si bien hay más vías para alcanzar una especialización médica, la aplicación de ese mecanismo explica sin contrapeso la forma en que la medicina pública y privada en Chile se nutre de especialistas y subespecialistas.

Esta columna se centra en un efecto legal específico de un también específico momento estatutario en el que un médico puede llegar a encontrarse por no cumplir su obligación de trabajar como especialista en el sector público después de obtener esa condición a través del mecanismo aludido. Su objeto es poner de manifiesto razones jurídicas por las cuales ese incumplimiento debe ser establecido en un procedimiento disciplinario – investigación sumaria o sumario administrativo –, porque compromete la responsabilidad administrativa del médico que no cumple su obligación, permitiéndome así disentir del criterio que sostiene la Contraloría General de la República – CGR – en la materia. Aunque parezca innecesario, agregaré entonces que acá no defiendo, critico ni sugiero nada sobre el diseño regulatorio en cuestión, como no sea para analizar el modo en que se procede a sancionar el incumplimiento del médico que frustra para el sistema de salud la finalidad que el incentivo consistente en la especialización persigue.

Los médicos que trabajan en labores clínicas en el sector público se sujetan a un estatuto administrativo especial compuesto por varias leyes. En dos de esas leyes descansa la estructura básica de su diseño: (i) la ley 15.076, aplicable en todo el Estado; y (ii) la ley 19.664, aplicable sólo en los 29 Servicios de Salud del país, de quienes depende la red pública de establecimientos de salud, a la que se integran los establecimientos de atención primaria, dependientes de las municipalidades. La ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, es supletoria de la ley 15.076 y ésta lo es a su vez de la ley 19.664; entonces, la supletoriedad de la ley 18.834 subyace directamente a la ley 19.664, especialmente en las materias que tampoco regula la ley 15.076.

A diferencia de los demás regímenes estatutarios aplicables en la administración civil del Estado, el de los médicos contempla algunos incentivos singulares y atractivos, que esos demás regímenes no contemplan. Uno de esos incentivos es el acceso a la formación de especialidad en programas universitarios, regulado como parte de ciclo laboral del médico en el Servicio de Salud – para no referirnos más ampliamente que al ciclo de carrera funcionaria –, financiados con recursos públicos: pagos de matrícula, aranceles y remuneración durante el programa de estudios.

A mayor precisión, digamos que el diseño legal admite dos formas de vinculación con el sistema público, según por cuál de ellas se origine el vínculo, el proceso de especialización médica es el ejercicio de un derecho estatutario en un marco de carrera funcionaria, o bien, una opción disponible para quienes se vinculen con el sistema por virtud de otra normas. La distinción proviene de cuál sea la forma de vinculación que la ley reconoce (artículos 8 ó 9 de la ley 19.664), por concurso público (carrera funcionaria) o contratación directa. Así, si se ingresa a un sistema de carrera funcionaria la especialización es un derecho funcionario y se realiza mediante una comisión de estudios (artículo 8), mientras que si se ingresa de otra forma (artículo 9), el derecho a la especialización surge de la obtención de una beca. Esa distinción ha perdido visibilidad gracias a las buenas prácticas de gestión administrativa para efectos de incorporar por igual estándar a todos mediante concursos públicos, pues en las variables más importantes del tema no hay distinciones relevantes y las que hay, han generado problemas de gestión.

La principal implicancia legal del acceso a un programa de especialidad financiado con recurso públicos es la continuidad en la red pública, en un lugar definido y conocido antes de postular al programa para el que se obtenga un cupo en el concurso correspondiente.

De este modo, la ley transforma ese objetivo en una obligación estatutaria especial y expresa en el artículo 12 de la ley 19.664, al decir que “Los profesionales funcionarios que accedan a programas de especialización financiados por las entidades empleadoras o por el Ministerio de Salud tendrán la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenecen, a lo menos por un tiempo similar al de duración de los programas.” (destacado agregado). Esto se conoce como período asistencial obligatorio – PAO –, cuyo cumplimiento el médico garantiza con un compromiso de naturaleza monetaria, y su incumplimiento tiene señalados en la ley dos efectos jurídicos: (i) uno estatutario, que es la inhabilitación para trabajar en el sector público, en cualquier lugar o función de la Administración, además de (ii) exponerlo a las correspondientes acciones civiles de cobro para las que se prevé la garantía.

Lo importante tras esas normas es el pacto social que hay entre la sociedad y los médicos. Ese pacto se articula a través de incentivos como el que consiste en pagar la formación de especialidad para contar con un especialista en el sistema público por un tiempo definido. Por eso, para el Estado no puede ser relevante recuperar dineros invertidos en la formación de especialidad. Es decir, sería corrupto no recuperarlos y con eso agravar el daño que el fracaso de esa política pública experimenta con el incumplimiento del PAO. Así, si quisiéramos expresar en términos absolutos la equivalencia de bienes que ese pacto permite instalar e intermediar desfasadamente en el curso de algunos años, es poco o nada lo que las cuantías monetarias en juego explican de esa equivalencia. Lo más caro (apreciado) para el sistema público de salud es la continuidad del médico como especialista y lo más barato para el médico especialista que no cumple el PAO es devolver dinero, ya que no puede devolver la condición de especialista, inherente y perenne más que su propio estado civil.

La circunstancia de que el incumplimiento del PAO tenga un componente o efecto patrimonial asociado a la ejecución de garantías, reembolsos e indemnizaciones, no cambia ni reemplaza el hecho de haber además una vinculación de carácter estatutario con una idéntica obligación especial definida tanto para quienes estén en un régimen de carrera funcionaria y para quienes, en rigor legal, no estén sujetos a ese régimen pero sí tengan vinculación laboral dentro del mismo diseño legal. Ese incumplimiento, que infringe una obligación funcionaria, no puede ser desagregado del marco estatutario que la regula, sin contar una autorización legal expresa. La ley no contempla esa autorización.

Lo determinante entonces no es la naturaleza pecuniaria de los efectos derivados del incumplimiento ni la sede donde competa resolver sobre ellos, sino el marco legal en que se origina la obligación principal, de prestación laboral de realizar un período asistencial, de la que la garantía monetaria que el médico contrae es una obligación accesoria. La integración de ambos elementos en el marco estatutario no anula la la naturaleza del incumplimiento y los tipos de responsabilidad jurídica que origina, civil por el elemento pecuniario y administrativa en el aspecto estatutario.

En este sentido hay situaciones análogas en que convergen obligaciones cuyo incumplimiento gatilla ambas especies de responsabilidad jurídica, como la de funcionarios que deben rendir fianza con ocasión de las funciones que cumplen, frente a quienes nadie dirá que por la ejecución de esa garantía personal queda resuelta la situación de su responsabilidad estatutaria en el incumplimiento de su función. Ese funcionario puede contraer ambos tipos de responsabilidad, para cada una de las cuales la ley establece procedimientos específicos según la naturaleza propia de cada una de las obligaciones puestas en relación, estatutaria (sanción) y de garantía (pago).

Así, en casos como los del médico obligado a un PAO y del funcionario a cargo de valores en custodia, la responsabilidad monetaria es una cuestión instrumental y eventual, que depende de la responsabilidad estatutaria, sin la cual no hay cobro de garantías, fianzas, ejecuciones de escrituras públicas ni indemnizaciones. No por nada la ley 18.834 se ocupa de despejar eso en su artículo 120 al decir que “La sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal (…)”.

La inconcurrencia del médico a realizar el PAO, o su abandono, es una infracción a una obligación estatutaria expresamente regulada en la ley 19.664, para la que regula un efecto que en términos materiales es el mismo que experimenta todo funcionario que recibe la sanción disciplinaria de destitución. Toda infracción o incumplimiento de obligaciones está rodeada de aspectos que pueden ser relevantes en la apreciación del disvalor que esa infracción conlleva, por ende, la obviedad que reviste al hecho, u omisión, de no presentarse a cumplir o abandonar el cumplimiento, no son suficientes para hacer descansar en esa obviedad la aplicación de un efecto jurídico tan severo, al que en otros casos se llega previa aplicación del procedimiento que la ley establece. Por esa razón, hasta algo tan sencillo y objeto de registra como son los atrasos y ausencias injustificadas requieren de una investigación sumaria antes de aplicar la sanción de destitución que el artículo 72 de la ley 18.834 les asigna.

Ante esta situación CGR ha señalado que frente a casos de incumplimiento del PAO no se requiere de la instrucción de un procedimiento disciplinario. A mi entender, lo que CGR dice para explicar su posición no es concluyente. En sus dictámenes 14.832 y 41.295, ambos de 2017, CGR sostiene que no se requiere dicho procedimiento porque: (i) el artículo 12 de la ley 19.664 no lo exige para declarar la inhabilidad; (ii) su propia jurisprudencia señala que los procedimientos disciplinarios tienen por objeto establecer la existencia de hechos que constituyan infracciones a deberes estatutarios para determinar la responsabilidad del caso; (iii) según sus dictámenes de 1989 y 2000 no se puede aplicar otras medidas disciplinarias que las del artículo 121 del Estatuto Administrativo, entre las que no está la inhabilitación; y (iv) la inhabilidad no es una sanción disciplinaria sino una medida especial por el incumplimiento de una “obligación particular”, que consiste en satisfacer el deber de desempeño generado por el otorgamiento de la beca o comisión de estudios para el programa de especialidad. Comento en el mismo orden:

• La ley 18.834 rige supletoriamente respecto de la ley 19.664, de modo que ésta no necesita remitir a aquella en cada materia para la que no contemple una disposición especial. Con ocasión de la ley 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos, CGR modificó su criterio de interpretación respecto de la supletoriedad de normas, en orden a aceptar la integración de la norma supletoria en aspectos no regulados por la norma especial cuando su aplicación sea conciliable con la naturaleza del procedimiento especial a fin de subsanar vacíos (dictámenes 53.303 de 2007 y 12.926 de 2016, entre muchos otros). En este punto, el efecto inhabilitante que establece la ley 19.664, por su gravedad y carácter sancionador, requiere de un procedimiento que permita llegar a su imposición, cual es alguno de los procedimientos disciplinarios.

• La segunda afirmación es una petición de principio, porque toda la aclaración de CGR describe cada uno de los elementos que se presentan en los casos de incumplimiento del PAO (régimen estatutarios, obligación de prestación e impedimento de reingreso por un plazo). Si el artículo 12 se refiere sólo al impedimento de reingreso sin abordar la salida o expulsión del sistema es lógicamente porque la conducta consiste en la inconcurrencia o abandono. Decir que el objeto de los procedimientos disciplinarios es establecer la existencia de hechos de infracción, es argumentar en favor de que se apliquen a la infracción del médico por no cumplir el PAO. La ley 19.664 prescribe que el médico incumplidor del PAO quede en la misma situación que un funcionario destituido, para lo cual CGR argumento que es el procedimiento disciplinario. Entonces, si ese médico queda legalmente fuera del sistema público de salud sin poder reingresar hasta el cumplimiento de un plazo, ¿qué otro nombre puede tener esto sino el de una destitución?

• CGR invoca dictámenes de 1989 y 2000 conforme a los cuales no se pueden aplicar otras medidas disciplinarias indicadas en la ley 18.834, entre las cuales no está la inhabilitación que establece el artículo 12 de la ley 19.664. Este argumento nos pone en la necesidad de definir la interpretación asignando todo el peso al tenor literal y al carácter taxativo del listado de sanciones de ley supletoria, o dar preeminencia al contenido y naturaleza jurídica del efecto que regula la ley 19.664. No hay discusión con lo que dice la ley 18.834 en relación con las sanciones, pero de eso no se deriva que se desconozca el efecto, de sanción, que la inhabilitación del médico tiene. Entonces, el tema es si para llegar a aplicar la inhabilitación es posible aplicar el procedimiento de la investigación sumaria o del sumario administrativo. Habría sido deseable que los dos dictámenes de 2017 hubieren desarrollado una argumentación completa sobre el punto en relación al contenido del efecto y no sólo de remisión a dictámenes anteriores, muy anteriores a la vigencia de la ley 19.664 a contar de agosto de 2000, lo que también alcanza a ser válido para el dictamen 30733 de 14 de agosto de 2000, por lo demás no referido a la ley 19.664.

• Decir que el cumplimiento del PAO es una “obligación particular” no aclara nada porque el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que establecen todos los regímenes estatutarios existentes puede llegar a ser constitutivo de responsabilidad administrativa, salvo las infracciones de las hipótesis de prohibición y de afectación a la probidad administrativa, que necesariamente conducen a dicha responsabilidad si las conductas son establecidas. Entonces ninguna distinción o clasificación de obligaciones estatutarias conecta con ninguna razón para prescindir de los procedimientos de aplicación general en materia de incumplimiento de deberes y obligaciones funcionarias. Además, la realización del PAO es una obligación relevante en varios sentidos, de modo que su incumplimiento no puede ser enfrentado con las atribuciones de advertencia y corrección que la ley da a las jefaturas.

Como queda visto, importa no confundir los aspectos de carrera funcionaria y régimen estatutario con una solución de política pública para generar el recurso médico especializado para el sistema público. En una comprensión sistemática de las normas, se aprecia la correlación del régimen estatutario y la política pública, con la inhabilidad y la garantía monetaria, respectivamente. Los planos diferentes en que uno y otra cobran mayor nitidez en el incumplimiento, al surgir los efectos ya señalados, de inhabilidad y de cobro de la garantía monetaria. Por eso es erróneo confundirlos al punto de decir que todo se resuelve y funde en “una obligación particular”, para decir que la sanción estatutaria no requiere del procedimiento que la ley establece para determinar la responsabilidad administrativa. Al contrario, la inhabilidad y el cobro monetario responden a dos tipos de responsabilidad jurídica distintos, administrativa y civil.

También importa mirar que el artículo 12 de la ley 19.664 establece que “El profesional que no cumpla su obligación deberá, además, indemnizar los perjuicios causados por su incumplimiento. Además, quedará impedido de reingresar a la Administración del Estado hasta por un lapso de seis años” (destacado agregado). Es decir, el impedimento de reingreso puede ser por menos tiempo que seis años, lo que abre un margen de flexibilidad para la gestión pública en el marco de la política pública referida. Esto no significa impunidad para quien incumpla el PAO, pero la casuística de las situaciones sí ofrece posibilidad de distinguir niveles de negligencia, imposibilidad o circunstancias que siempre pueden enriquecer la aplicabilidad de las normas. Para eso se requiere de un procedimiento que, a falta de otro con mejor estándar jurídico y de debido proceso, es el procedimiento disciplinario en sus formas de investigación sumaria y de sumario administrativo.

En efecto, no se pretende reivindicar los procedimientos disciplinarios por pensar que su regulación esté a la altura de las exigencias de estándar en materia de transparencia y publicidad, igualdad de partes, exigencias de fundamentación y debido proceso entre otros aspectos. Sin embargo, aun así y a pesar de todo ello, frente a la expedición unilateral en la tramitación de la resolución de inhabilitación sigue siendo una mejor opción para el médico o médica que incumple el PAO en el momento de hacer valer hechos y tener opción de probarlos a fin de obtener proporcionalidad en la decisión.

*Eduardo Álvarez Reyes. Socio en Álvarez & Jordán