Ley Karin y Subcontratación

*Por Luis Castillo.

En el régimen de subcontratación, la persona trabajadora dependiente de una empresa contratista o subcontratista (en adelante solo “contratista”) que ha sufrido acoso laboral, sexual o violencia en el trabajo, tiene el derecho de presentar una denuncia en virtud de la Ley N° 21.643 conocida como “ley Karin”, pudiendo hacerlo ante su propio empleador, en la Dirección del Trabajo (en adelante DT) o ante la empresa principal o usuaria, si fuese el régimen de servicios transitorios (en adelante solo “principal”).

¿Qué responsabilidad de actuación se le genera a ésta última? Hay que distinguir.
Si los hechos involucran solo a personas de la respectiva empresa contratista, entonces la principal deberá informarle al denunciante que la investigación la puede llevar a cabo su empleador o la autoridad laboral. Conocida la decisión de la persona, la empresa principal tiene tres días hábiles para remitir la denuncia donde corresponda, para que se dé inicio al procedimiento.

Pero si en lo que se denuncia existe participación de trabajadores de distintas empresas, es decir, de la principal y/o de otras contratistas o subcontratistas, y de no haberse interpuesto directamente en la DT, siempre deberá llevar a cabo la investigación la empresa principal. Es decir, si la denuncia se presentó ante la empresa contratista del denunciante, ésta deberá informar y derivar a la principal, dentro de los tres días hábiles desde su recepción, para que sustancie el procedimiento.

En todo caso, las medidas de resguardo y las eventuales sanciones las deberá aplicar la respectiva empresa contratista.

Todo lo expuesto está así establecido en el Decreto N° 21 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el Reglamento que establece las directrices a las cuales deberán ajustarse los procedimientos de investigación de acoso sexual, laboral o de violencia en el trabajo (en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del nuevo artículo 211-B del Código del Trabajo).

Esta determinación del Reglamento modifica el criterio que había adoptado la DT antes de regir la nueva ley, en el sentido que en casos como éstos, las empresas de los trabajadores involucrados debían llevar a cabo una investigación en conjunto.

En efecto y así por ejemplo, la DT en su Ordinario 0850 de fecha 08 de febrero de 2016 estableció que i) “el empleador del trabajador acosado, deberá adoptar inmediatamente todas las medidas necesarias e idóneas, que razonablemente garanticen una eficaz protección al trabajador acosado, iniciando la respectiva investigación y adoptando las medidas de resguardo necesarias para evitar el acoso”; ii) que “nada obsta, en razón al deber general de protección del empleador, que se realice una investigación conjunta que involucre a la empleadora del trabajador autor de los hechos lesivos, por estar ambas empresas involucradas en una relación funcional, donde aquella es la empresa principal, al ser desarrolladas las labores de ambos trabajadores en el mismo lugar de trabajo”; y iii) que “no resulta apropiado jurídicamente, que una empresa aplique sanciones a trabajadores de otra empresa, por no existir una relación laboral derivada de un contrato de trabajo, que los ligue jurídicamente”.

La regulación actual no deja de ser cuestionable. ¿Qué pasa si un contratista o subcontratista no está de acuerdo con la manera en que la principal llevó a cabo la investigación o discrepa en sus conclusiones? Por otra parte, cuando se dice que la contratista deberá “aplicar” la eventual sanción en contra de su trabajador denunciado, ¿se refiere sólo a eso o también puede participar en la “determinación” de la medida? Esto último es lo más razonable, pero parece que no es así, ya que si ése fuese el caso, entonces el contratista podría involucrarse, en alguna forma y grado, tanto en la investigación como en el informe, pero le está vedado. ¿Eso quiere decir entonces que la empresa principal puede determinar sanciones respecto de un trabajador que no es de su dependencia, aunque sea indirectamente? El artículo 16 letra i) del Reglamento señala como contenido del respectivo informe de investigación, “la propuesta de sanciones cuando corresponda”.

La Confederación de la Producción y del Comercio efectuó una serie de consultas a la DT sobre la ley y el Decreto 21, la que dio respuesta a través del Dictamen 497 de fecha 31 de julio de 2024. Respecto del régimen de subcontratación, se consultó si en el caso de estar involucrados en los hechos denunciados solo personas de la misma empresa contratista, podría llevar a cabo la investigación la empresa principal. La respuesta, obviamente, fue que no, pudiéndose interponer la denuncia ante su empleador o a la autoridad laboral. Pero la DT agregó en su respuesta algo que sólo acentúa las incertidumbres. Indica que en este caso, “nada obsta a que exista un acuerdo entre la empresa principal y la o las empresas contratistas, en cuanto a que la primera apoye el desarrollo de la investigación”. Pero, ¿en qué sentido puede apoyar y cuál es su alcance? ¿Acaso no corren riesgo los principios de celeridad y, sobre todo, el de confidencialidad?

El Reglamento cubrió un ámbito respecto del cual la ley no dijo nada. Si bien lo anterior es positivo, faltó más precisión y optó por un criterio que provoca más cuestionamiento e incerteza. ¿Cuál será la sensación de un(a) trabajador(a) de una empresa contratista o subcontratista cuando interponga una denuncia en contra de una persona de la empresa principal y se entere que es ésta la que realizará la investigación? Porque es común en algunos sectores que estos trabajadores se sientan en una posición de desventaja (incluso de sometimiento) respecto de aquellos que forman parte de la empresa principal.

Veremos cómo va decantando la aplicación de esta importante ley y cómo se empiezan a despejar las dudas que normalmente ocurren cuando empieza a regir un nuevo estatuto normativo. Por lo pronto, lo que debería acontecer en un régimen de subcontratación, como en todo tipo de relación laboral en general, es ahondar en el principio cardinal de la ley Karin, que es la prevención, a través de la implementación de un sistema coordinado entre todas las empresas, siguiendo los lineamientos de lo que acontece en materia de prevención de riesgos (con el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo), con un plan de capacitación y difusión liderado por la empresa principal, enviándose un potente mensaje sobre la rigurosidad en el cumplimiento de la normativa por parte de todos los empleadores. En ese sentido, las acciones de prevención, control y capacitación de cada una de las empresas debieran estar encaminadas a objetivos comunes.

Lo que también es claro, por el otro lado, es que cumplir con esta ley y lograr un ambiente de trabajo libre de violencia y basado en el respeto mutuo es, asimismo, tarea y compromiso de todos los trabajadores y trabajadoras que conforman este régimen, así como sus respectivas organizaciones y entidades en donde éstos tengan participación, haciendo un uso serio y responsable de las herramientas que tengan a su disposición.

*Por Luis Castillo. Abogado. Egresado de derecho, U. de Chile; Magister de derecho en Economía y Finanzas, U. Gabriela Mistral; Diplomado en Derecho Administrativo Económico y en Derecho del Trabajo, ambos P. U. Católica de Chile; Diplomado en Políticas Públicas, U. Católica de Temuco; Diplomado en Compliance, Thomson Reuters; y Diplomado en Educación Superior, U. Autónoma.