Por Felipe Lizama Allende, socio en CPA Legal y director regulatorio en Admiral Compliance*
Con la reciente publicación de la Ley 21.770, sobre Autorizaciones Sectoriales el 29 de septiembre (Diario Oficial N° 44.261, CVE 2704872) de 29 de septiembre, distintos actores han planteado su conformidad por ser ésta un instrumento para evitar -o atenuar- la llamada “permisología” en nuestro país, en varias áreas del quehacer industrial, empresarial y económico, lo que tiene incidencia directa en empleo, en movilización de capital, en fin, en productividad y superación de la pobreza.
Ahora bien, quedan algunos puntos que pueden ser examinados, a resultas de la nueva Ley a que hemos hecho referencia.
Por de pronto, en clave de cumplimiento normativo, por parte de los interesados solicitantes, creo que la declaración jurada va a resultar un instrumento preventivo obligatorio porque a través de su formulación el particular manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos y condiciones impuestos por la normativa sectorial vigente para proceder sea a la construcción, instalación, habilitación, funcionamiento, desarrollo, suspensión u otro de determinada actividad. El aviso, por su parte, siempre tendrá una posibilidad mayor de recursividad por terceros ajenos -u opositores- a los proyectos en comento.
Ahora, si se este cuerpo legal en perspectiva de cumplimiento normativo por los servicios incumbentes, estos deberán observar la facilitación, la simplificación administrativa, y las reglas especiales de silencio que la disposición franqueó a dicho fin, destacándose aquella que dispone sobre la falta de entrega en plazo de informes vinculantes, establecidos así en la normativa sectorial respectiva, el pronunciamiento se tendrá por otorgado favorablemente. Creo, desde ya, del todo prematuro, ver favorablemente para los interesados el efecto del silencio positivo o negativo que dispuso el art. 22 de la Ley 21.770 por ahora.
Siempre este punto, la normativa debe ser concebida y aplicada conforme a su sentido y propósito, que es el de simplificar, y no aumentar la carga regulatoria que ha tenido la iniciativa privada, desconociendo su primacía sobre el poder estatal.
En otras palabras, no obstante el potencial avance de una ley publicada en el Diario Oficial, debe examinarse ella no desde la normatividad, sino desde la facticidad, o del orden concreto, en especial porque la maraña regulatoria está, a mi juicio, más vigente que nunca.
Y ese modo de obrar, que sigue al modo de ser, “más vigente que nunca”, imputable a la Administración, está dado por un conjunto de normas que ella misma por sí y ante sí las califica como “técnicas”, que exceden con creces las competencias de interpretación administrativa de la Ley, que no tienen un ápice siquiera habilitación reglamentaria, y que ha acompañado a muchos ocurrentes cuando han realizado solicitudes de autorización, las que pasan sin impugnación administrativa, y en total impunidad de control administrativo (interno o externo, de mérito o legal) bajo el argumento de ser “decisiones técnicas” y con eslóganes como aquellos que “la Administración per se actúa razonablemente”, o que “la Ley no puede cubrir esos supuestos”, o bien que “debe existir deferencia sobre esas decisiones”, sumado a aquel que señala que “si la interpretación es razonable, no puede examinarse su legalidad”.
Analizar los últimos eslóganes excede en demasía la idea de mi columna, pero sí creo conveniente consignar lo que sigue: Si se ha iniciado una decisión legislativa -apoyada mayoritariamente- tenemos que examinar ahora ad intra al poder estatal para escrutar aquellas múltiples normas llamadas técnicas, sin reglas ni de publicidad, participación ciudadana, o en fin, elaboración procedimental alguna, que perfectamente pueden ser usadas como cortapisa para la iniciativa privada. Sea que se mire estas disposiciones técnicas o con más requisitos que las propias leyes o reglamentos como una extensión de las potestades normativas de la Administración, sea que se conciban como modalidad de actuación administrativa, el que se esgrima en favor de su permanencia e inimpugnabilidad la cautela del interés público por parte de la Administración, no pueden implicar una autoprogramación total de su poder sin límite alguno -si se les concibiera incluso como una potestad discrecional-, menos aún si en muchas de esas normas técnicas que existen en materia eléctrica, sanitaria, ambiental, forestal, por decir algunas, no hubo ningún cauce que permitiera a los sujetos imperados exteriorizar sus observaciones sobre ellas. Esta situación no sólo se predica de actividad industrial o extractiva, sino incluso en otros títulos de intervención de reciente data pudiendo citarse a este respecto la Ley 21.659, de seguridad privada, y sus reglamentos del rubro (DS 208 y 209) que entrarán en vigencia a contar de noviembre de este año.
Y por ello debe advertirse desde ya que la expansión vía reglamento que tiene la misma Ley Marco de autorizaciones N° 21.770 ya parece desesperanzarnos en los efectos que puede tener en materia de iniciativa privada y de simplificación que se han aventurado incluso algunos, a fijarles porcentajes de menor tiempo. De hecho, y tan sólo a título ejemplar, la Ley dispone sendos reglamentos para las técnicas habilitantes, para los profesionales y entidades técnicas colaboradoras, y la Jefatura de la la Oficina de Autorizaciones Sectoriales e Inversión también podrá interpretar las leyes y reglamentos, con las consecuencias que de ello pueden emanar (interpretaciones ilegales, exceso de poder, desviación de fin, etc.)
Por ello, y con esto concluimos, la consagración constitucional de la libre iniciativa privada recoge una tradición dentro la cual el ámbito de ejercicio de esa libertad tiene como límite natural “las normas legales que la regulen”. A fin de proteger ese derecho, sin erosionar otros valores constitucionales, suele invocarse como límite las actividades estatales de regulación, vigilancia y control, las que tendieron a desplazarse de las esferas públicas hacia las instancias privadas de las empresas. Así las cosas, el ámbito de la libertad económica queda sometido a las más variopintas normas sin un sustento legal directo o reglamentario específico que las habilite como tales. Es el momento que discutamos sobre estos puntos, merced a la Ley Marco de autorizaciones, a fin de atenuar las demoras en permisos que han comprendido incluso hasta a Hospitales Públicos, y se permita el emprendimiento, indispensable para la mejora en la calidad de vida de muchos compatriotas.
Felipe Lizama Allende es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Magíster en Derecho Regulatorio, Socio en CPA Legal y Director Regulatorio en Admiral Compliance.
