Coronavirus y empleadores: no olvidar los deberes de cuidado y su estándar

Por Natalia Bravo Peña*

La pandemia de coronavirus (“COVID-19) se tomó nuestro día a día. Como suele ocurrir frente a hechos que generan efectos jurídicos, las abogadas y abogados hemos debido estar a disposición de las necesidades y preguntas que desafían nuestra regulación y soluciones tradicionales. Ciertamente todos los ámbitos del derecho hacen notar nuevas aristas, pero no cabe duda que el Derecho del Trabajo hoy representa mayores desafíos. 

La nueva Ley de Protección al Empleo se ha tomado la agenda, desplazando quizás una de las materias más relevantes en este tiempo, me refiero al deber de protección y cuidado del empleador y el estándar que debe cumplir.

En el Dictamen 1124-2020 de 16 de marzo de 2020, la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO), luego de que el Ministerio de Salud anunciara la entrada en fase 4 de la situación de contagio de COVID-19 en el país, determinó que las denuncias de enfermedad (DIEP) no podrían ser calificados como de origen laboral. Lo anterior, considerando que en esta etapa podría no tenerse suficiente seguridad respecto a la trazabilidad del contagio, no siendo posible así establecer de manera indubitable la exposición de tipo laboral. Sin perjuicio de ello, se omite señalar por la ya señalada institución que en las situaciones en que si se pudiera establecer dicha trazabilidad como de origen del trabajo, el caso podrá y debe ser calificado como de origen laboral, con la consecuente cobertura de las prestaciones del Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, en armonía con oficios N°s 1.013 y N°1.081, del 5 y 11 de marzo de 2020, respectivamente. 

El artículo 7° de la Ley 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, establece que “Es enfermedad profesional la causada de una manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte”. De lo anterior se tiene que, indudablemente quienes a causa del trabajo (principalmente profesionales de la salud y trabajadores de servicios esenciales que deben continuar realizando sus labores), sufran contagio de Covid-19, deben ser beneficiados con el seguro y esta cobertura debe ser otorgada por las instituciones respectivas y respaldada por la autoridad. Si bien será complejo determinar si el contagio ocurre en el lugar o establecimiento de trabajo, bien puede ocurrir en los trayectos por ejemplo, al no desarrollarse por los empleadores medidas que permitan determinar la trazabilidad en forma inequívoca (medidas de prevención de contagio) y al no poder cumplir dichos trabajadores con la cuarentena u otras medidas de seguridad decretadas por la autoridad sanitaria, deberán asumirse los riesgos por los empleadores, y por tanto, la cobertura del seguro deberá ser otorgada a los trabajadores. 

Al margen de esa calificación, cabe estacar que conforme al artículo 184 del Código del Trabajo, el empleador está obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”, lo que se reconoce con el Deber de Cuidado del Empleador, en tanto dueño y organizador de la actividad laboral en ejercicio de las facultades que la ley le reconoce como tales. En otras palabras, corolario de la potestad de mando, dirección y disciplina, surge en la otra cara este deber de protección.

Esto implica que quien informa de los riesgos en la actividad laboral y a su vez establece las medidas de seguridad es el empleador y no puede hacerlo bajo cualquier estándar, necesariamente deberá hacerlo de manera diligente. Esa diligencia se agota con las medidas razonables y eficientes que sí logren, de manera eficaz, otorgar protección al trabajador.

Casos como el recientemente ocurrido en un lugar de ancianos en la comuna de Ñuñoa o los trabajadores de servicios esenciales que muchas veces no cuentan con medidas de higiene adecuadas (alcohol gel, guantes, mascarillas, desinfectantes, agua y jabón) o que pese a ser un grupo de riesgo (como ocurre con adultos mayores y embarazadas) continúan prestando sus servicios, nos debieran llevar a analizar el estándar de cuidado del empleador frente a la pandemia y sus efectos. Ello con independencia de la calificación de la enfermedad como de origen profesional, que solo tiene por objeto determinar la aplicación o no de los beneficios de la Ley 17.344, y eventualmente otorgar algún medio de prueba a los trabajadores y/o empleadores respecto las responsabilidades indemnizatorias que pudieran originarse a propósito de la relación laboral.

El incumplimiento contractual del empleador es en sí un ilícito de corte laboral que, de ser culpable y provocar perjuicios, hará surgir la responsabilidad civil. No se trata, en este caso en particular, solamente de incapacidad temporal para trabajar o la muerte, sino que hablamos de trabajadores contagiados que, pese a recuperarse, podrían ver mermada su capacidad pulmonar de por vida, como lo están afirmando los últimos estudios y declaraciones de la Organización Mundial de la Salud. En este mismo sentido, la jurisprudencia ha adoptado esta posición con anterioridad a la emergencia del covid-19, cuestión que desde nuestra óptica debe seguir imperando. Así, el análisis criterio de nuestra judicatura a sostenido que “por derivar esta responsabilidad de un contrato bilateral, como lo constituye el contrato de trabajo, debe responder de la culpa leve, es decir, la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, debiendo probar esa diligencia o cuidado al que ha debido emplearla, en el caso sub-lite, el empleador”¹Corte de Apelaciones de Antofagasta, 2001, Rol N° 2376-2001., quien define e implementa dichas medidas bajo su propio riesgo.

Situaciones como las que estamos observando dan cuenta de una falta de diligencia en el cuidado de los trabajadores. Descansar únicamente en las leyes y seguros sociales, al margen de los cuidados propios es un lamentable y grave error. Los empleadores deben tomar conciencia de que a futuro, son ellos quienes deberán acreditar haber tomado todas las medidas razonables para evitar el contagio y daño que el COVID-19 puede provocar, a propósito de la actividad laboral. Indiscutiblemente observaremos cómo se judicializarán las innegables consecuencias que a propósito del deber de cuidado y protección impuesta a los empleadores sobrevendrán con motivo de la Pandemia que nos afecta.

* Natalia Bravo Peña es Socia Directora de Bravo Abogadas. Abogada  por la Universidad de Chile, también es Diplomada en Derecho Laboral y Litigación, Diplomada en Derecho Laboral y Derecho Sancionatorio por la misma casa de estudios. Candidata a Magíster Derecho Laboral en la Universidad de Talca. Directora de la Comisión de Derecho Laboral de las Abogadas Feministas de Chile (ABOFEM).