Captura masiva de datos personales por Subtel y su aprobación por el Consejo para la Transparencia

Por Carlos Reusser Monsálvez*

Lo primero que me gustaría que el lector tuviera presente es que en junio de 2018 se modificó nuestra Carta Magna para establecer que, a partir de ese momento, la Constitución Política asegura a todas las personas el derecho a la protección de datos personales, que cobra el carácter de fundamental.

¿Por qué tuvo que ser protegido de esa manera? Porque debido al desarrollo de las tecnologías de la información, crecientemente las personas estaban siendo víctimas de abusos: “alguien” creía saber “algo” de ellas, y tomaba una decisión a su respecto; no se sabía de qué información se trataba, ni quien tomaba las decisiones, pero los duros hechos revelaban que, arbitrariamente, a las personas se les despedía de sus trabajos, se les negaban créditos, las ISAPRES alegaban “preexistencias” imaginarias y un largo listado de sinsabores.

Para frenar esta realidad se consagra la protección de datos personales como derecho fundamental, lo que tiene importantes efectos, entre ellos, que cualquier restricción que se le imponga debe ser de Derecho estricto, esto es, contemplada expresamente por una ley que, además, debe ser interpretada restrictivamente, pues no es admisible buscar en ellas resquicios que burlen o permitan hacer caso omiso de un derecho de la máxima jerarquía.

En otras palabras, cualquier restricción o condicionamiento del derecho fundamental a la protección de datos personales (o de cualquier otro derecho que se establezca en la Constitución), debe estar establecido expresamente en una ley.

Pero vamos al caso: sucedió que el 10 de diciembre de 2020 la Asociación Chilena de Telefonía Móvil (Atelmo) reclamó ante el Consejo para la Transparencia que la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) tenía por práctica oficiar a las empresas de telecomunicaciones y ordenarles que le entregaran sus bases de datos de clientes, indicando sus números de teléfono, domicilio, tipo de plan contratado y otros datos, en circunstancias que se trata de datos personales y que ninguna ley le da tal atribución.

Asevera Atelmo que esos datos son posteriormente transferidos a empresas de marketing para que ellas hagan “Encuestas de Satisfacción” de los usuarios de servicios de telecomunicaciones.

De su parte, Subtel reconoce que no tiene ninguna habilitación legal expresa para ello (sí, leyó bien), pero que lo hacen porque el Decreto Ley 1762 les autoriza a requerir de las empresas “los antecedentes e informaciones necesarios para el desempeño de su cometido”, y que necesitan esa información para proponer políticas de telecomunicaciones; además, alegan que la Ley General de Telecomunicaciones les habilita para requerir a las empresas “los antecedentes e informes que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones” y, si no le obedecen, puede sancionarlos.

Y así, en nombre de un decreto de la dictadura y una arcaica ley de telecomunicaciones (tema para otra columna), la Subsecretaría de Telecomunicaciones hace tabla rasa de un derecho constitucionalmente garantizado a todas las personas.

¿Y qué dice al respecto el Consejo para la Transparencia?

Que efectivamente, lo que hace Subtel es una operación de tratamiento de datos personales, actividad legalmente regulada en Chile, y que respecto de los datos de los clientes que le ha pedido a las empresas de telecomunicaciones, dicho órgano de gobierno tiene la calidad de responsable, es decir, es “a quien compete las decisiones relacionadas con el tratamiento de los datos de carácter personal”.

Ese es solo el inicio de la argumentación y ya tenemos un problema de proporciones: para llegar a ser “responsable” del tratamiento de datos, previamente tienes que tener una habilitación legal para tratar datos que, por su propia naturaleza, no son tuyos; afirmar lo contrario conduciría a que podríamos ingresar a la sala de cómputos de Almacenes Paris, tomar la base de datos de clientes, y llevárnosla debajo del brazo alegando que somos el “responsable” de la base de datos, al estilo Subtel.

¿Qué ha ocurrido?

Sencillamente que el Consejo para la Transparencia, más específicamente los consejeros Gloria de la Fuente, Natalia González y Bernardo Navarrete, obvió en su decisión las consecuencias que la protección de datos personales sea un derecho constitucionalmente protegido y sus consejeros interpretaron, muy, pero muy libremente, que a pesar de que ninguna ley habilita a Subtel para requerir a las empresas privadas los datos personales de sus clientes, ella puede reclamar de los operadores de telecomunicaciones dicha información.

El Consejo para la Transparencia justifica su decisión y usa como estandarte el art. 20 de la ley de protección de datos, que dice que “El tratamiento de datos personales por parte de un organismo público sólo podrá efectuarse respecto de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas precedentes. En esas condiciones, no necesitará el consentimiento del titular”, pero con eso volvemos al principio: ¿en qué texto dice que Subtel tiene esa competencia?.

Recordemos que se trata de un derecho fundamental en que las excepciones son de Derecho estricto, por lo que las restricciones que se le hagan deben constar en ley expresa, y no una generosa y desbordada interpretación de ciertas disposiciones normativas que hablan sobre otras cosas, que es exactamente lo que hace el Consejo para la Transparencia al señalar que como Subtel puede “controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones”, “requerir antecedentes e informaciones a las concesionarias que sean necesarios”, “proteger los derechos de los usuarios” y “adoptar decisiones de política pública en materia de telecomunicaciones”, entonces puede inventarse Encuestas de Satisfacción y arrasar con los datos personales de los clientes de las compañías de telecomunicaciones, protegidos constitucionalmente.

Guardando las proporciones, es como si dijéramos que como el Ministerio del Interior debe, por ley, cautelar el orden público, también puede requerir de las librerías del país un informe sobre qué es lo que lee cada persona, para focalizar políticas públicas contra las individualidades antisistema. Y que el Consejo para la Transparencia declare que le parece ajustado a Derecho.

No estamos diciendo que la Subtel no pueda hacer encuestas sobre calidad de los servicios contratados por el público, sino que hay formas de hacerlo que no violan la Constitución ni las leyes, como por ejemplo, pedirle a la gente que en forma voluntaria colabore con esta iniciativa o establecer parámetros técnicos y sistemas automatizados de control. Es decir, ¿es necesaria la vulneración de los derechos de las personas para cumplir con su ley? No, en absoluto.

Por supuesto, uno esperaría un mayor grado de conocimiento y reflexión por parte del Consejo para la Transparencia, pero no olvidemos que, al fin y al cabo, es un ente político más (como el Tribunal Constitucional), con miembros elegidos por cuoteo, y no es un órgano técnico especializado, cuestión que es especialmente peligroso cuando sobre lo que se está decidiendo son los derechos fundamentales de las personas.

Como país, merecemos bastante más que eso.

*Carlos Reusser es abogado por la Universidad de Chile, Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica de Chile; Máster en Informática y Derecho y Especialista en Derechos Humanos por la Universidad Complutense de Madrid; Diplomado en Derecho Administrativo por la PUCV. Consultor legal de diversos proyectos gubernamentales sobre Transformación Digital, Ciberseguridad, Gobierno Electrónico, Protección de Datos Personales y Telecomunicaciones. Es consejero del Instituto Chileno de Derecho y Tecnologías, miembro de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática y del Colegio de Abogados de Chile.