El Derecho internacional y COVID-19: Derechos humanos

Por Sergio Peña-Neira*

Los Derechos Humanos en el Derecho internacional y en el Derecho nacional son para todos, ese es el resumen del documento interpretativo del Tratado Interamericano de Derechos humanos o Pacto de San José de Costa Rica, documento titulado “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, resolución 1 de 2020 de la Comisión Interamericana de Derechos humanos. Esta resolución enfrenta a las múltiples formas de justificación de los argumentos que buscan permitir actos estatales o privados que el Estado que afectan los derechos humanos y deben castigarse por el mismo Estado. Resulta fundamental comprender este documento como una fuente para enfrentar la pandemia, un “estándar” internacional aplicable a diversas materias, fundamental para quienes se enfrenten a este problema.

Este “estándar” fue publicado el 10 de abril de este año y coloca enfrente el que la presente pandemia coloca en “serios riesgos” la vida, salud e integridad persona”. Se reconoce el efecto sobre la sociedad y sobre los “individuos”. Los problemas sociales suponen un problema para el Estado. Ataca la realización de los derechos económicos, sociales y culturales. En esto habría que señalar que se afectan dichos derechos por acción u omisión estatal o privada. Estos derechos son aplicables a todos en un territorio determinado, en especial las “poblaciones en situación de vulnerabilidad”. Es por esto que la suspensión y la restricción de algunos derechos por los Estados a través de la declaración, en el caso chileno, del Estado de catástrofe enfrentan y previenen la pandemia. Esto no significa, como se verá, restringir o abolir otros derechos declarado por el Pacto o tratado mencionado.

El Derecho a la salud y su afectación

La Comisión indica que el principal, de ninguna manera única, derecho afectado es el “derecho humano a la salud”. Asimismo, además de los derechos mencionados anteriormente en este texto, se afectan el “derecho al trabajo, a la seguridad social, a la educación, a la alimentación, al agua, a la vivienda (…)”. Esto se contrapone con la obligación, conforme lo expresa la Comisión, de todos los Estados Partes de respetar y garantizar aun extraterritorialmente los derechos humanos “en el marco de las actividades empresariales”. Clarifica otro de los problemas relevantes en esta materia, la “tensión” entre “deber de incentivar la investigación aplicada” (se abrió un fondo para este efecto por la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo) a fin de alcanzar tratamiento contra COVID-19 versus la propiedad intelectual sobre tecnología o hallazgos encontrados porque se deben hacer públicos.

Un segundo punto relevante es el relativo a los “estados de excepción”, cualquiera sea la denominación que se tenga. Se pone acento en el problema de las necesidades de proteger los derechos limitados por dichos estados. 

Un tercer punto relevante es sobre quienes que se encuentran en “situación de especial vulnerabilidad”. Estos grupos ha sido identificados por las normas jurídicas internacionales hace al menos cien años, uno de los casos más interesantes del Derecho internacional se refiere a las “minorías” en Alta Silesia, caso ante la Corte Permanente de Justicia Internacional. Precisamente se refiere a “personas mayores y personas de cualquier edad que tienen afecciones médicas preexistentes, personas privadas de libertad, mujeres, pueblos indígenas, personas en situación de movilidad humana, niñas, niños y adolescentes, personas LGBTI, personas afrodescendientes, personas con discapacidad, personas trabajadoras, y personas que viven en pobreza y pobreza extrema, especialmente personas trabajadoras informales y personas en situación de calle;(…)”.

El Derecho a la salud y Covid 19, medidas de protección generales y a grupos vulnerables

Luego de la parte considerativa ,la parte resolutiva expresa a los gobiernos de los Estados miembros la obligación de adoptar medidas para la protección del derecho a la vida, salud, o integridad personal de manera inmediata, urgente y con debida diligencia. Adoptar en toda estrategia, política, o medida estatal el enfoque de Derechos humanos. Asimismo, se incluyen principios y obligaciones respecto de los compromisos internacionales y su cumplimiento, el deber de garantía de los derechos humanos, la restricción del ejercicio del poder estatal, medidas inmediatas y diligentes porque el COVID-19 es una amenaza real,  las medidas tomadas por los Estados deben considerar las universalidad, inalienabilidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos.  Es necesario aplicar el principio “pro persona”, proporcionalidad y temporalidad en el caso  con fines de salud pública y protección integral. El Derecho internacional obliga a los Estados, en efecto, hay principios al respecto como legalidad, proporcionalidad, temporalidad en calidad de requisitos a cumplir frente a cualquier suspensión de los derechos individuales. Asimismo, tiene referencia a los Derechos económicos, sociales y culturales, donde de manera prioritaria se refiere al derecho humano a la salud.

Agrega la resolución el acceso al agua potable, alimentación nutritiva, medios de limpieza, vivienda adecuada, cooperación comunitaria, soporte en salud mental, integración en servicios públicos de salud y medidas de apoyo económico. Atender la situación de los derechos de trabajadores en mayor situación de riesgo es otro objeto de indicación en el texto. Se señala un plan de actuación como un elemento fundamental, espacios de participación social y resultados de las medidas adoptadas. Es más, se establece el acceso sin discriminación a instalaciones de salud, a los medicamentos y a la propiedad intelectual sobre tecnologías de auxilio al combate de la enfermedad así como el aprovisionamiento de medicinas, mejorando la salud mental (disponibilidad, accesibilidad, y calidad de los servicios).

Se debe garantizar el consentimiento previo e informado y la privacidad y protección de los pacientes. Dicho consentimiento, se entiende, es para el tipo de tratamiento y no la omisión del mismo o la decisión de preferencia (la última cama) por cuanto de tomarse dicha decisión y rechazar la atención de una persona nos enfrentamos a la comisión del delito de homicidio “El que mate a otro y no esté comprendido en los artículos 390, 390 bis y 390 ter, será penado: 1.° Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera.- Con alevosía.(…) Quinta.- Con premeditación conocida. 2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.”.

Se pone acento en los derechos económicos, sociales, y culturales como posibles de limitación, no así los civiles. Respecto de los grupos vulnerables, se indica que a las personas mayores se deben incluir prioritariamente en los programas de respuesta a la pandemia, adoptarse medidas a fin de prevenir contagios de personas mayores, monitorear la violencia contra personas mayores, ausencia de discriminación en razón de la edad por recursos médicos y tratamientos. Se agregan las personas privadas de libertad en recintos de detención por condena de sus delitos. Se incluye a las mujeres de manera preponderante al igual que a los adultos mayores en cuanto la protección de las mismas, toma de decisiones evitar la violencia de género, atención diferenciada a las mujeres profesionales, de los servicios de salud sexual y reproductiva.

Respecto de las poblaciones indígenas se establecen una serie de limitaciones y apoyos y del mismo modo a la población migrantes, en asilo, desplazados internamente. Asimismo se protegen a los niños, niñas y adolescentes con medidas especiales. Lo mismo a las personas LGBTI se las considera minoría y se las protege. Los afrodescendientes, población que ha crecido en Chile, se les agrega una sección especial. Finalmente, se concentra el texto en los discapacitados, asegurando atención médica preferencial a los mismos, en el diseño, implementación y monitoreo de medidas adoptadas, ajuste de entornos físicos de privación de libertad, atención médica, tomar los ajustes razonables y apoyos necesarios para el ejercicio de sus derechos humanos, información accesible a las personas discapaces. Finalmente, se promueve la cooperación internacional.

Conclusión

El documento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos establece los estándares básicos de tratamiento y una hoja de ruta para la ejecución de actos jurídicos estatales y políticas públicas en la materia. Así las restricciones y sanciones a su violación se expresan con respeto a los derechos humanos porque su violación deviene en ataque a los derechos humanos de los demás. Asimismo, establece límites al actuar médico en cuanto a pacientes adultos mayores, discapaces o en cualquier otra situación de desmedro.

* Sergio Peña-Neira es Profesor Asociado e Investigador de la Universidad Mayor, Santiago (Facultad de Derecho, Centros de Sociedad y Salud). Ha realizado investigación postdoctoral en King’s College London, Universidad de Cambridge (Lauterpacht Center como Brandon Research Fellow).  Es Doctor en Derecho por la Universidad Internacional de Andalucía (2014).