Algunas consideraciones sobre el incidente de mala fe concursal

Por Gonzalo Barceló *

Recientemente, se publicó la Ley N° 21.563 que modifica aspectos relevantes de la Ley 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas (la “Ley”). Entre los cambios que se incorporan a la normativa concursal, hay una modificación que no ha pasado desapercibida por parte de la doctrina especializada en la materia: la introducción del denominado “incidente de mala fe” y sus efectos en el modelo de extinción de saldos insolutos al término del procedimiento de liquidación, contemplado en los artículos 255 y 268 de la Ley, también conocido como “discharge”.

El discharge corresponde a uno de los fundamentos del diseño de los procedimientos concursales de liquidación implementados a partir de la Ley 20.720, el que se encuentra contenido principalmente en el artículo 255 de la Ley. Dicho artículo establece que: “Una vez que se encuentre firme o ejecutoriada la resolución que declara el término del Procedimiento Concursal de Liquidación, se entenderán extinguidos por el solo ministerio de la ley y para todos los efectos legales los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por el Deudor con anterioridad al inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación”.

Las críticas al modelo de discharge
Ahora bien, no han sido pocas las críticas hacia la incorporación de un discharge con reducidas cortapisas, como es el caso del contemplado en el artículo 255 de la Ley. Estas apuntan, principalmente, al uso abusivo del procedimiento concursal de liquidación por sobre los procedimientos de reorganización o renegociación. Lo anterior, incentivado fundamentalmente por la amplitud que la normativa concursal ha dado al efecto extintivo de saldos insolutos al término del procedimiento de liquidación.

Se trata de una crítica que, en todo caso, ya había sido anticipada en parte durante la tramitación del proyecto que culminó en la Ley 20.720. En efecto, en la historia de dicha ley, consta que el profesor Rafael Gómez Balmaceda, refiriéndose a la propuesta de discharge considerada en la Ley, sostuvo que la normativa concursal “[…] no debería considerar digno del beneficio al deudor que se ha burlado de sus acreedores, del que se oculta o se fuga, ni del que ha urdido arbitrios ruinosos para defraudar, en suma, al deudor de mala fe, porque esta clase de deudores no debieran gozar de este tipo de privilegios, más aún si se considera que si los bienes no han bastado para la completa solución de las deudas, lo ha sido merced a sus torcidas maniobras y de ahí resulta evidente la necesidad de obligarlos a pagar los saldos insolutos con los bienes que el deudor adquiriese después y que no se incluyeron en el concurso”.

El nuevo incidente de mala fe

En dicho contexto, el nuevo incidente de mala fe se presenta como una posible solución al problema del uso desmedido de los procedimientos concursales de liquidación, al introducir a la regulación concursal ciertas limitaciones al descargue de deudas en aquellos casos en que se logre acreditar que el deudor ha actuado de mala fe. En otras palabras, se trata de una modificación que busca restringir la aplicación del discharge únicamente a los casos en los que exista un deudor honesto, pero desafortunado.

En efecto, el nuevo artículo 169 A de la Ley establece que, en caso de que dentro de los dos años anteriores al procedimiento concursal o durante su tramitación, el deudor hubiere realizado alguna de las conductas indicativas de su mala fe consideradas en los cinco numerales del mismo artículo, el liquidador deberá y los acreedores podrán solicitar al tribunal que declare la mala fe del deudor. Luego, la sanción asociada a dicha declaración consiste en que “[…] al término del procedimiento, no se extinguirán los saldos insolutos o sólo se extinguirá un porcentaje a prorrata respecto de todos los acreedores”.

Con lo anterior, se busca restringir la posibilidad de que un deudor que en el pasado o durante la tramitación del procedimiento concursal ha actuado de mala fe, posteriormente pueda verse beneficiado por el efecto extintivo de los saldos insolutos. De esta forma, la nueva regulación pretende desincentivar que este tipo de deudores instrumentalicen los procedimientos concursales de liquidación bajo la expectativa de – a través de ellos – burlar a sus acreedores y seguir adelante con sus actividades.

Preocupaciones a partir del incidente de mala fe

Ahora bien, la preocupación que surge con relación al incidente de mala fe consiste en que, aun cuando se presenta como una herramienta que parece razonable, es posible que no sea suficiente en su propósito de solucionar el problema del uso indebido de los procedimientos concursales de liquidación y, junto con ello, se convierta en la puerta de entrada a una instrumentalización del incidente por parte de los acreedores.

En lo que respecta a la misión de desincentivar la utilización de procedimientos concursales de liquidación por sobre los procedimientos de reorganización y renegociación, es preciso señalar que varios de los supuestos contemplados en el artículo 169 A para la declaración de mala fe del deudor, ya estaban comprendidos en la normativa aplicable a través de los delitos concursales regulados en el Código Penal.

En consecuencia, surgen dudas respecto a si la incorporación del incidente de mala fe efectivamente podrá desalentar a los deudores de mala fe, toda vez que -en principio- no debiese existir un cambio teórico importante en el análisis que éstos realizan de cara al inicio de un procedimiento concursal.

Con todo, más allá de que buena parte de los supuestos considerados en el incidente de mala fe ya eran sancionados como delitos concursales, es posible que la sanción penal asociada a los mismos no haya sido percibida por parte de los deudores de mala fe como una amenaza fuerte o plausible de materializarse. En ese sentido, será interesante analizar de qué manera la introducción de una sanción económica, como la que conlleva la declaración de mala fe, impactará el análisis previo al concurso por parte de los deudores.

Luego, más importante aún, en cuanto a la posibilidad de que el incidente de mala fe termine en una instrumentalización de dicha herramienta, cabe señalar que, en la medida que el artículo 169 A otorga libertad a los acreedores para solicitar la declaración de mala fe del deudor, se generan incentivos para que los acreedores promuevan este tipo de incidentes.

Por una parte, como herramienta negociadora, existe el riesgo de que los acreedores intenten ejercer presión en contra del deudor mediante la amenaza de iniciar un incidente de mala fe o derechamente promoviéndolo, con los evidentes efectos procesales negativos que aquello puede ocasionar en desmedro de la celeridad y eficiencia en la tramitación del procedimiento. No sería extraño que el incidente de mala fe derive en excesiva litigación, con efectos tan perjudiciales como los que se quieren solucionar.

Asimismo, al no existir restricciones o sanciones asociadas a la solicitud de declaración de mala fe del deudor deducida por parte de los acreedores, se genera un incentivo para que estos últimos promuevan el incidente con el propósito de intentar que – al menos – parte de los saldos insolutos al término del procedimiento de liquidación sobrevivan al concurso y continúen siendo acreencias en contra del deudor.

En suma, si bien el incidente de mala fe se presenta como una herramienta positiva que sanciona a aquellos deudores que buscan beneficiarse indebidamente de los efectos propios del procedimiento concursal de liquidación, por contrapartida, surgen dudas relacionadas con su eficacia y al riesgo asociado a la absoluta libertad entregada a los acreedores para solicitar la declaración de mala fe del deudor, el que podría resultar en un desequilibrio considerable en el poder negociador de las partes.

Es de esperar que estos posibles efectos indeseados de la incorporación del incidente de mala fe no deriven en una reticencia hacia el concurso por parte de los deudores y, en consecuencia, en una subutilización de este tipo de procedimientos.

* Gonzalo Barceló L. es abogado senior de la práctica corporativa y de financiamiento –que incluye reorganización e insolvencia– de Bofill Mir Abogados. Egresado de la Universidad de Chile, LL.M. con especialización en Business Law (Bankruptcy Track) en la Universidad de California (UCLA), Estados Unidos (2023) y diplomado en Mercado de Valores (2020) de la Universidad de Chile.