Concentración económica: ¿Detención por sospecha?

Por Cristián Reyes Cid*

Qué duda cabe que la libre competencia es un bien deseado por todos, dado que permite la presencia de un mayor número de bienes y servicios al menor precio y mejor calidad posible. Tampoco es un misterio el riesgo que algunos monopolios y mercados concentrados pueden conllevar en ciertos casos.

Sin embargo, de ello no se deriva en absoluto que todo monopolio o mercado concentrado sea por sí mismo ilícito, riesgoso o ineficiente. Este análisis debe hacerse caso a caso, según las características de cada mercado relevante y las condiciones dinámicas que puedan existir al momento de que se realice el respectivo estudio.

Así, por ejemplo, el análisis de operaciones de concentración o la evaluación de si existe o no una posición dominante, puede arrojar resultados muy disímiles según cuándo sea efectuada la radiografía del mercado involucrado.

Contrario a este criterio, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia decidió abrir recientemente un expediente de recomendación normativa sobre la participación de grupos empresariales en distintos ámbitos de la economía (Rol ERN-32-2023), “con el objeto de evaluar la necesidad de recomendar la dictación de preceptos legales o reglamentarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas”.

Los aspectos a analizar por el TDLC serán: (i) la imposición de restricciones a estructuras societarias piramidales de grupos empresariales que superen un determinado tamaño; (ii) la imposición de restricciones a la participación cruzada de grupos empresariales entre mercados financieros y otros; (iii) la consideración de la participación de conglomerados al momento de asignar concesiones o derechos por parte del Estado; y (iv) el establecimiento de un registro de grupos empresariales que superen un determinado tamaño.

En otras palabras, dicho Tribunal especializado se manifestó dispuesto a la idea de regular situaciones estructurales que no están siquiera adscritas a un mercado o una conducta en particular, a fin de proponer normas que regulen ex ante la concentración que pueda existir en la economía, como una especie de solución universal que aparentemente sería más eficiente que el hecho de analizar una determinada operación de concentración o un caso concreto sobre eventuales ilícitos anticompetitivos.

Mucho se ha escrito y denostado acerca de las ideas de los denominados neo-brandeisianos, los que –especialmente a partir del artículo de Lina M. Khan, The Amazon’s Antitrust Paradox (2016)– han planteado la necesidad de efectuar un análisis de los mercados no sólo con base en la mera maximización del bienestar del consumidor, sino también considerando otros objetivos, tales como la desigualdad de ingresos, el desempleo y el crecimiento salarial.

A nuestro juicio, tal mirada tridimensional no debiera ser descartada de plano en el contexto actual, dada la convergencia de muchas problemáticas y soluciones que puedan existir en un determinado mercado, lo que no necesariamente es extrapolable a otros mercados y mucho menos a otros países.

Lo anterior no quiere decir –por una parte– que el análisis de libre competencia deje de tener la eficiencia como prioridad, ni tampoco que deba existir una visión prejuiciosa de cierta clase de empresas, escapando de la revisión de casos concretos en mercados concretos. Al contrario, pareciera que este análisis casuístico y a la vez multidisciplinario es el más adecuado conforme a la dinámica de los mercados y a las garantías constitucionales que asisten a los actores involucrados.

Así las cosas, es una sorpresa que el TDLC haya dado inicio a un caso, planteado en términos tan amplios, que no se especifica cuáles serían el o los mercados afectados; no se adjunta evidencia económica chilena para justificar la recomendación normativa que se solicita; no se definen los parámetros a considerar en la regulación que se pide, y no existe siquiera claridad respecto de quién tendría legitimidad para intervenir en el caso.

Este proceso judicial ya está abierto y, desde que su resolución de inicio sea publicada en el Diario Oficial, los interesados tendrán 20 días para manifestar su parecer jurídico y económico sobre esta materia.

Esperemos que la discusión sea técnica y no ideológica, de manera que la decisión final del Tribunal sea acorde con sus facultades y con los principios que el DL 211 le encarga defender.

*Cristián Reyes Cid, senior counsel de Aninat Abogados.