Corte Suprema y TDLC: Sana Divergencia

Por Oscar Gárate Maudier *

Hace pocos días, la Corte Suprema dio a conocer su decisión de revocar la resolución por la cual el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) resolvió –en marzo de este año– no dar inicio a la consulta presentada por una distribuidora farmacéutica en orden a dilucidar la racionalidad económica de las diferencias en los precios que los laboratorios aplican al canal público y privado en la venta de medicamentos y, por consiguiente, si dicha diferencia afecta la libre competencia en este mercado.

Dicho fallo, tildado rápidamente como un nuevo capítulo de la aparentemente difícil relación entre el TDLC y la Corte Suprema, ha dado paso a nuevas discusiones sobre el alcance de la regla de deferencia que muchos estiman necesaria a la hora de analizar este tipo de situaciones. En ese sentido, para algunos, las decisiones adoptadas por un organismo especializado debiesen ser suficientes a efectos de resolver contiendas como las presentadas en este caso, precisamente dando preferencia técnica al parecer del TDLC. En la otra vereda, existen otros que sostenemos que el control jerárquico –ya sea vía reclamación, apelación u otro recurso procedente– constituye en general una de las bases del debido proceso, que no solamente contribuye a subsanar errores propios de la actividad jurisdiccional, sino que a definir el modo en que dichos errores –muchas veces evitables– deben ser orientados o distribuidos a la luz del orden institucional. 

Sin embargo, y sin intención de soslayar la discusión sobre la deferencia que puede o no otorgarse al TDLC, es importante situar este caso en el lugar correcto que merece dentro de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de libre competencia. 

En ese sentido, no se debe confundir dos situaciones procesales diversas al momento de analizar el alcance de esta nueva decisión de la Corte Suprema, que –en los hechos– obligará al sistema de defensa de la libre competencia a conocer sobre eventuales diferencias en los precios de venta de medicamentos, lo que ya la FNE había vislumbrado en un estudio de mercado que publicó a este respecto a fines de 2020. 

Así las cosas, no corresponde asimilar este fallo a otras sentencias definitivas revocatorias que ha pronunciado la Corte, como ocurrió –por ejemplo– en el caso Papeles, en que se anuló el beneficio de delación compensada condenando en definitiva a ambas empresas involucradas en el acuerdo colusorio, o en el caso 700 MHz, en se ordenó a las principales empresas de telefonía desprenderse de porciones del espectro radioeléctrico.

El fallo en comento resuelve una diferencia jurisprudencial de la mayor relevancia, aunque distinta: La diferencia de criterio entre la Corte Suprema y el TDLC, para determinar si un asunto debiese ser conocido bajo el procedimiento no contencioso o, por el contrario, si debiese ser considerado como un asunto contencioso. 

Por una parte, el TDLC ha sostenido que ello debe ser observado conforme a la naturaleza de las alegaciones sostenidas en la solicitud respectiva, tal como dictaminó en la consulta de una asociación gremial de retail sobre contratos de arriendo de locales con operadores de centros comerciales (Rol NC–478–2020), o en la consulta de una asociación de consumidores en relación con el mercado del gas (Rol NC–427–2014). La Corte, por el contrario, atiende a consideraciones de política pública, con las que observa las facultades generales que detenta un sistema jurisdiccional de defensa de la competencia, el que indirectamente esta llamado regular indirectamente las condiciones de mercado. Es por ello que, en los casos mencionados ejemplarmente, finalmente revocó la decisión del TDLC.

En el caso que ahora nos convoca (Rol NC–490–2021), la Corte fue clara: “en un procedimiento de carácter no contencioso el órgano público conoce de materias en que se parte del supuesto de la falta de controversia jurídica, sin que exista propiamente una acción, proceso y partes, sino que un requirente o interesado y un órgano requerido. En otras palabras, el ejercicio de la potestad consultiva no impide el análisis de la conformidad de ciertos hechos con la legislación que rige la materia, siempre y cuando éstos sean determinados de manera concreta y no exista una imputación formal y directa – y, a la vez, una pretensión sancionatoria – relacionada con ilícitos anticompetitivos”, agregando luego que “Bajo estos parámetros, no sería posible instrumentalizar la consulta, utilizándola para una decisión anticipada de un asunto contencioso y así restringir las posibilidades de defensa de la contraria”.

En el mismo sentido, la Corte agrega que el criterio señalado “se condice también con la transparencia que debe constituir la base de todo mercado, a la luz de la cual los actores de éste deben contar con reglas claras y conocimiento acabado de todas las circunstancias que puedan afectarles en el desarrollo de su actividad”. 

A partir de ello, y en coherencia con el principio de inexcusabilidad que deben respetar nuestros tribunales de justicia, nos parece este un criterio sano y adecuado, siempre que en el caso concreto se cumplan los presupuestos señalados por la Corte, dado que de lo contrario será procedente la tramitación de un asunto por la vía contenciosa.

A mayor abundamiento, cabe recordar que incluso el Tribunal Constitucional ha resuelto que las atribuciones no contenciosas del TDLC (consideradas como https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativas) son tan relevantes para defender la libre competencia como sus atribuciones en casos no contenciosos (consideradas como jurisdiccionales), según se lee en los autos Rol 1448–09–INA.

En nuestro parecer, la Corte Suprema ha acertado. La defensa de la competencia no puede distraerse en cuestiones formales. El derecho de la competencia es esencialmente sustantivo y, por tanto,  debe ser tutelado por todas las vías disponibles conforme al DL 211, la que será definida según las circunstancias concretas del caso, tales como la existencia o no demandados concretos, la solicitud o no de sanciones y, en definitiva, la presencia o no de una imputación formal y directa relacionada con ilícitos anticompetitivos. La decisión de la Corte releva lo importante: privilegiar la tutela de la competencia en los mercados.

* Oscar Gárate Maudier es actualmente Director de cumplimiento en Aninat Abogados. Abogado por la Universidad de chile, es Diplomado en Derecho y Política de la competencia y Magíster en Derecho Económico por la misma casa de estudios.

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