Derecho a la vida y medicamentos de alto costo en tiempos de COVID-19

Por Isabel Cholaky * y Esteban Barra **

Cada día se van revelando nuevas repercusiones jurídicas y económicas de la crisis generada por la propagación del COVID-19 en nuestro país. Una pregunta que permanecía sin responder era si tal contingencia afectaría el criterio jurisprudencial sentado por la Tercera Sala de la Excelentísima Corte Suprema, en relación con la concesión de acciones de protección por negativa de financiamiento de medicamentos de alto costo por parte del sistema público. 

En efecto, desde hace varios años la Tercera Sala ha ido desarrollando una tendencia a considerar arbitraria y vulneradora de la garantía del artículo 19 nº1 de nuestra Constitución Política cuando FONASA, el MINSAL u otras instituciones de salud pública, deniegan el financiamiento de tratamientos de alto costo para enfermedades graves, cuya única alternativa de sobrevivencia es el medicamento denegado, acogiendo las protecciones y ordenando al Estado a cubrir los tratamientos¹Una buena compendio de fallos que reflejan esta tendencia es el indicado por la Corte de Apelaciones de Valdivia en el fallo al que aludimos en esta columna (considerando quinto), el cual replicamos: Rol N° 43.250-2017, de 29 de diciembre de 2017; Rol N° 8523-2018, de 19 de junio de 2018, y Rol N° 27.591-2019, de 29 de octubre de 2019; Rol N° 31.858-2019, de 7 de enero de 2020..

Este criterio ha sido objeto de diversas controversias, especialmente en torno a la judicialización de la salud y la asignación de recursos públicos. La tensión entre el derecho a la vida y las consideraciones https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo-económicas asociadas se acrecienta a la luz de la contingencia sanitaria, la cual ha importado un gran gasto fiscal para enfrentar la pandemia en el país. Así, existía una fundada incertidumbre de que la Tercera Sala diera un vuelco en su jurisprudencia, cerrándose a conceder este tipo de acciones. 

Pues bien, el pasado 4 de mayo tuvo lugar el primer pronunciamiento del máximo tribunal en materia de cobertura de medicamentos de alto costo por parte del sistema público en contexto de COVID-19 (Rol 43.004-2020). En particular, la Tercera Sala de la Excelentísima Corte Suprema confirmó una sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valdivia (Rol 447-2020), mediante la cual se acogió la acción de protección deducida a favor de un paciente pediátrico de atrofia muscular espinal y se ordenó al Estado el financiamiento del millonario medicamento Spinraza. 

El fallo resulta relevante pues da cuenta que, hasta ahora, el criterio de concesión de este tipo de acciones no se ha visto afectado por las consecuencias del COVID-19. En particular, que el estándar enarbolado por la Corte Suprema para entender vulnerada la garantía del derecho a la vida por una negativa de financiamiento por parte de la Administración, sigue manteniéndose igual al de los tiempos pre-pandemia.

Si bien existen reparos de ciertos sectores -ya por razones jurídicas, económicas o políticas, acerca de que la judicatura obligue al Estado a cubrir estos medicamentos de alto costo, sobretodo en  tiempos de pandemia-, corresponde notar que el estándar jurisprudencialmente fijado por la Tercera Sala es extremadamente restringido y elevado. Sus requisitos no han sido sistematizados directamente por el tribunal, y si bien su análisis detallado excede el propósito de esta columna, éstos pueden ser resumidos en las siguientes exigencias copulativas: 1) extrema gravedad de la enfermedad²En efecto, las acciones de protección han sido concedidas para un catálogo, hasta ahora, limitado de enfermedades, todas las cuales destacan por su extrema gravedad, lo cual ha sido determinado por el tribunal en base a su mortalidad, reducción de la esperanza de vida, y pérdida de calidad de vida. A modo ilustrativo, además del Spinraza para el tratamiento de la Atrofia Muscular Espinal (AME), la Tercera Sala ha concedido acciones para pacientes con Hemoglobinuria Paroxística Nocturna o HPN (cuyo tratamiento requiere el fármaco Eculizumab – ver por ejemplo, fallos 45.300-2017 del 16 de abril de 2018), Síndrome Hemolítico Urémico o SHU (que también requiere el fármaco Eculizumab – ver por ejemplo, fallo 43.250-2017, del 29 de diciembre de 2017), Lipofuscinosis Ceroidea Tipo 2 o CLN2 (cuyo tratamiento requiere el medicamento Brineura – ver fallo 25.161-2018 del 4 de febrero de 2019) y también Mucopolisacaridosis Tipo IV-A o enfermedad de Morquio, aunque en este último caso, algunas acciones han sido concedidas en base a vulneración de la garantía de igualdad ante la ley (ver por ejemplo, fallo 7.484-2019 del 1 de julio de 2019)., 2) que el medicamento sea la única alternativa disponible de tratamiento y 3) que la eficacia del medicamento esté comprobada, todos los cuales suelen verificarse mediante la exigencia de informes médico.

Estos requisitos concurren en el caso al que hemos aludido, “considerando que la Atrofia Muscular Espinal tipo II es una enfermedad frecuentemente mortal en los niños, que produce la pérdida progresiva del movimiento muscular, y que la https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración del fármaco ya citado ha sido estimada como esencial para la vida del niño” (considerando 10º sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia). Estas cuestiones fueron confirmadas mediante un informe requerido por la Corte de Apelaciones de Valdivia a la médico tratante del paciente, mediante el cual se le ordenó indicar “acerca de las consecuencias que tiene para el paciente no recibir el tratamiento con el medicamento Spinraza, precisando si tiene algún riesgo vital e indique si existe alguna alternativa de tratamiento al propuesto por su parte.” (trámite del 26 de marzo de 2017).

Este criterio significa que la concesión de estas acciones es extremadamente excepcional, lo que reduce a un mínimo el universo de pacientes que pueden acceder al financiamiento de sus tratamientos vía judicialización. Pero además, es importante considerar que el estándar es tan limitado, que se trata de una protección del derecho a la vida en su cariz positivo más básico. Por ello,  un cambio de paradigma por parte de la Tercera Sala a propósito de la actual contingencia significaría arrebatarle su contenido esencial a la garantía constitucional del artículo 19 nº1 CPR³Por cierto que el problema de cobertura de medicamentos de alto costo también ocurre para pacientes afiliados o beneficiarios de Isapres, sin embargo, la discusión jurídica toma en tales casos ribetes diferentes que rebalsan la problemática planteada en esta columna.. 

Por lo anterior, y a pesar de lo polémico que pueda ser el valor de estos medicamentos, especialmente en estos momentos, resulta reafirmador constatar que, en lo que respecta al máximo tribunal, las consideraciones de orden https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo y económico no pueden primar “cuando está comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona”, incluso en tiempos de COVID-19.

* Isabel Cholaky Rojas es abogada por la Universidad de Chile y Diplomada en Responsabilidad Civil y Derecho de Daños por la misma casa de estudios. Actualmente se desempeña como asociada en BACS Abogados Bascuñan Barra Contreras Schürmann, formando parte del área de litigación civil y arbitrajes, y liderando el equipo especializado en Derecho a la Salud.

** Esteban Barra Olivares es abogado por la Universidad de Chile, profesor de la Universidad Adolfo Ibañez y socio de BACS Abogados Bascuñan Barra Contreras Schürmann, liderando el área de litigación civil y arbitrajes, y el equipo especializado en Derecho a la Salud.