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El deber de compensación íntegra en los juicios inversionista – Estado

"En aplicación del principio de reparación íntegra, la compensación deberá ser suficiente para eliminar todas las consecuencias del acto ilegal del Estado y restablecer la situación que habría existido si ese acto no se hubiera cometido, incluidos los intereses".

Ricardo Vásquez Urra

Cuando un inversionista, protegido por un acuerdo internacional, es expropiado, o su interés ilícitamente dañado y obtiene un laudo favorable, será deber el Estado compensarle de forma íntegra.

Aparte del daño emerge y el lucro cesante -y un eventual daño moral- si el inversionista sufre otros daños adicionales  ¿deben ser éstos compensados? La pérdida de oportunidad de inversión de esa compensación y su consecuente rentabilidad -traducida en un interés hasta la fecha efectiva del pago- ¿formará parte de esa compensación? En definitiva ¿cuál es el estándar de reparación íntegra?

La jurisprudencia arbitral internacional sostiene, prácticamente de forma unánime, que el pago de intereses es una parte integral de la compensación.

Un tribunal CIADI en el caso Crystallex -CIADI N° ARB(AB)/11/2, en laudo de 4 de abril de 2016- sostuvo: “[E]l otorgamiento de intereses constituye un componente integral del principio de reparación íntegra en el derecho internacional, ya que, además de perder su propiedad y otros derechos, el inversor pierde la oportunidad de invertir fondos o de pagar deudas utilizando el dinero al que el inversor tenía derecho legítimo.”

El principio de reparación íntegra fue consagrado por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Fábrica de Chorzów.  En este caso, la Corte sostuvo que el principio esencial contenido en la noción real de un acto ilegal, es que la reparación debe, en la medida de lo posible, eliminar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si ese acto no se hubiera cometido.

Ricardo Vásquez

Este principio ha sido aplicado por numerosos tribunales CIADI, por ejemplo en Gold Reserve c. Venezuela – CIADI N°. ARB(AF)/09/1, Laudo de 22 de septiembre de 2014–  Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal S.A. c. República Argentina -Caso CIADI N°. ARB/97/3, Laudo de 20 de agosto de 2007- y Ioannis Kardassopoulos y Ron Fuchs c. República de Georgia -Casos CIADI N°s. ARB/05/18 y ARB/07/15, Laudo de 3 de marzo de 2010.

Los artículos 31, 34, 35 y 36 de los “Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos” establecen que el Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito, comprendiendo todo daño, tanto material como moral, causado por éste, en la medida en que dicho daño no sea reparado por la restitución. Sin perjuicio de ello, la indemnización debe cubrir todo daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que éste sea comprobado.

De esta forma, en aplicación del principio de reparación íntegra, la compensación deberá ser suficiente para eliminar todas las consecuencias del acto ilegal del Estado y restablecer la situación que habría existido si ese acto no se hubiera cometido, incluidos los intereses.

Surge la pregunta, entonces, de determinar, desde qué momento se adeudan dichos intereses. En otras palabras, si deben indemnizarse intereses pre-laudo y post-laudo.

Deberán indemnizarse ambos, en la medida que la adjudicación de intereses sea necesaria para garantizar una reparación completa, por lo que dependerá de las circunstancias de cada caso.

Los intereses pre-laudo se calcularán sobre todos los daños que se generen hasta la fecha del laudo y que no hayan sido oportunamente compensados.

Los intereses post-laudo se calcularán sobre el monto de la compensación ordenada pagar por el tribunal, calculados desde el día siguiente de emitido el laudo, hasta la fecha del pago efectivo de la compensación.

El principio de reparación íntegra explicado, se aplicará al cálculo de intereses, en particular a la tasa de interés, sea simple o compuesta.

Se ha sostenido que la tasa de interés post-laudo, debiese ser mayor a la tasa de interés pre-laudo.

Así, por ejemplo, en el caso Gold Reserve citado, el tribunal señaló: “Con respecto al interés posterior a la adjudicación, el Tribunal considera que está facultado para otorgar dicho interés y, de hecho, que es una práctica común hacerlo. […] el Tribunal también puede determinar una tasa de interés diferente para aplicar a los intereses posteriores a la Adjudicación que la aplicada al interés previo a la Adjudicación. Esto se debe a que el objetivo del interés posterior a la Adjudicación es posiblemente diferente: los daños y perjuicios vencen en la fecha del Laudo, y a partir de este momento, el Demandado está esencialmente en mora de pago.”

La reparación íntegra de los daños sufridos requiere que los intereses sean compuestos.

El profesor de la Universidad de Oxford John Y. Gotanda en su trabajo “Intereses compuestos en las disputas internacionales” enseña que “en el mundo moderno del comercio internacional, casi todos los vehículos de financiamiento e inversión implican intereses compuestos, en lugar de simples. Por lo tanto, no es lógico ni equitativo otorgar a un reclamante solo interés simple cuando el demandado no cumplió sus obligaciones de manera oportuna, lo que ocasionó que el reclamante incurriera en cargos financieros que incluían intereses compuestos o renunciara a oportunidades que hubieran tenido un efecto compuesto en su inversión”.

Así también lo han entendido los tribunales arbitrales internacionales reconociendo que para compensar íntegramente los daños, los intereses deben ser así calculados. Por ejemplo, Pope & Talbot Inc. c. Gobierno del Canadá, Caso CNUDMI, Laudo sobre daños de 31 de mayo de 2002; Azurix Corp c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/01/12, Laudo de 14 de julio de 2006; y El Paso Energy International Company c. República Argentina, Caso CIADI No. ARB/03/15, Laudo de 31 octubre de 2011, entre otros.

En relación a la periodicidad de la capitalización de los intereses, quedará a criterio del tribunal arbitral el determinarla. Un tribunal en el caso Caratube International Oil Company LLP y Devincci Salah Hourani c. República de Kazajistán, Caso CIADI No. ARB/13/13, Laudo de 27 de septiembre de 2017 sostuvo “no existe una práctica uniforme entre los tribunales de inversión internacionales con respecto al período de capitalización apropiado” aplicando, así, un período de capitalización semestra

Ricardo Vásquez

Abogado, Universidad de Chile. LLM International Commercial Arbitration, University of Sydney. Forma parte de la lista de árbitros del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Socio de YLMV- Yaconi Laura Miquel Vásquez Abogados.

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