El Derecho al Olvido Oncológico

Por Eduardo Álvarez

Se publicó recientemente la ley 21.656, que modifica la ley 21.258, Ley Nacional del Cáncer, para consagrar el derecho al olvido oncológico, introduciendo un elemento de justicia frente a las discriminaciones que afectan a personas que han tenido cáncer, de modo que la carga de la enfermedad que han padecido no las persiga después de su recuperación en la forma de discriminación, especialmente como discriminación financiera.

Con ese fin, de impedir discriminaciones, la ley 21.656 incorpora en la Ley Nacional del Cáncer un artículo 8 bis cuyas reglas establecen la nulidad de cláusulas, la prohibición de solicitar información, la prescindencia de información y los efectos de la infracción. Al tiempo que consigan su objetivo, esas reglas abren también aristas para el análisis legal en diferentes y variadas direcciones tanto en el ámbito de la salud como en el del mercado de seguros asociado a las prestaciones de salud.

La ley no da un concepto del derecho al olvido oncológico, sino que lo configura estableciendo la sanción de nulidad y prohibiciones dirigidas a terceros para impedir en ellos el uso o la exigencia de información clínica oncológica a toda persona, ya sea o pueda ser un paciente, un asegurado, el beneficiario de un seguro o alguien que sea carga de un cotizante. Dada la forma de configuración regulatoria, no se delimita expresamente a ningún sujeto del derecho al olvido oncológico, pero es claro que por la materia y contexto el cumplimiento de las prohibiciones cede en beneficio de quienes tomen alguna de esas calidades. La única alusión subjetiva es a la “persona afectada” para remitir al procedimiento establecido en la ley 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores.

Desde el punto de vista de ese paciente o ese asegurado podemos entender que el derecho al olvido consistiría para él en que su información de salud relativa a patologías oncológicas no le pueda ser solicitada o invocada, con eficacia jurídica, para efectos que resulten adversos a su interés patrimonial (crediticio) o agraven las condiciones de acceso a una acción de salud, oncológica.

En los incisos primero y segundo del artículo 8 bis, la ley: (i) declara nulas las cláusulas, estipulaciones, condiciones más onerosas, exclusiones, restricciones o discriminaciones destinadas a quien haya sufrido una patología oncológica antes de la fecha de suscripción del contrato o negocio jurídico, cuando hayan transcurrido cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior; y (ii) prohíbe solicitar información oncológica u obligar a declarar haber padecido una patología oncológica, cuando hayan transcurrido cinco años desde la finalización del tratamiento radical sin recaída posterior.

Estas dos reglas impeditivas están afectas al mismo plazo y condiciones, de las cuales, la que podría ser problemática es la condición negativa de no tener recaída durante el transcurso de esos cinco años. Los tratamientos contra el cáncer se caracterizan por su cualidad radical, pero nada asegura el descarte de casos de recidiva o recurrencia en la patología dentro de dichos cinco años, aun cuando las tasas de remisión y recurrencia den tranquilidad, estadísticamente hablando.

El inciso tercero dispone que “(…) transcurrido el plazo de cinco años (…) ningún asegurador podrá considerar la existencia de antecedentes oncológicos para efectos de la contratación del seguro.”. Esta norma sobre prescindencia de información no castiga que se conserve información oncológica que ya se posea, sino sólo no considerarla. Frente a las especificidades de las reglas de los incisos primero y segundo, esta del inciso tercero sería la regla general en materia del derecho al olvido oncológico. En efecto, primero, en términos lógicos, es de esta regla – de prescindir de esa información – que se deriva la prohibición de solicitarla y, consecuencialmente, que también se sanciona con nulidad la imposición de cláusulas o condiciones basadas en dicha información, que respectivamente contiene los incisos segundo y primero del artículo 8 bis. Luego, en cuanto a su contenido específico, también es posible ver en esta regla un alcance general, que se deriva de la alusión al sujeto obligado – “ningún asegurador” – y al objeto material de su cumplimiento – “contratación del seguro” –.

En relación con las expresiones “ningún segurador” y “contrato del seguro”, el alcance de esa norma comprende no sólo a las compañías de seguros, sino también a las Isapres y además a Fonasa. Aunque lo relevante en el punto es el alcance a las Isapres. Las Isapres son una especie de compañía de seguro y representan la concreción del modelo inducido desde la garantía constitucional del artículo 19 N°9, párrafo cuarto. La Constitución Política permite a la ley establecer cotizaciones obligatorias y el derecho de opción por el sistema público o privado, como parte de su deber preferente de garantizar la ejecución de las acciones de salud, y en ese marco la opción del Estado a través de la ley fue regular la creación de las Isapres sobre la base de un mecanismo de seguro, de modo que ellas financian prestaciones y beneficios de salud con cargo a la cotización legal para salud o el monto adicional que se convenga. De este modo, no tendría sentido que una de las reglas del artículo 8 bis, que busca eliminar situaciones de discriminación, quedaré restringida sólo en favor de quienes contratan únicamente con compañías de seguro y deje fuera a cotizantes y beneficiarios de Isapre.

El inciso cuarto declara nulas las cláusulas de renuncia a lo establecido en el artículo 8 bis. Además, establece que su incumplimiento da lugar a: (i) denuncias o acciones para sancionar al infractor; (ii) anular cláusulas abusivas en contratos de adhesión; (iii) obtener la prestación; (iv) hacer cesar la afectación a los derechos de la persona; y (v) obtener la indemnización de perjuicios, todo ello de conformidad con el procedimiento de la ley sobre protección de los derechos de los consumidores.

Sobre esta última regla, como reflexión general, llama la atención que una materia cuya regulación pretende instalarse en el ámbito de la protección de las personas por razón de sus antecedentes de salud oncológica, muestre que no se termina de tener claridad sobre cuál sea el elemento gravitante para determinar la regla de competencia y procedimiento. El problema no está tanto el enfoque en el contrato individual y la sanción de nulidad, puesto que ahí se registra la discriminación, sino en abordar el problema que se precave como un tema de derecho del consumidor. Lo gravitante es el bien jurídico protegido (datos sensibles de una condición de salud) y no el efecto que se quiere evitar en el uso de los datos (discriminación financiera), por ende, a mi entender no es concluyente que la regla haya debido considerar que el cumplimiento del derecho al olvido oncológico sea una materia propia de consumidores, al menos no puramente de consumidores, sino de pacientes.

El artículo 8 bis radica la decisión de las materias mencionadas en su inciso cuarto en la competencia de los Juzgados de Policía Local, generando una situación problemática y muy poco eficiente desde la perspectiva del diseño regulatorio en general, pues no sólo es una materia totalmente ajena a la Ley Nacional del Cáncer que es dónde se instaló el derecho al olvido oncológico, y no como parte de las demás prohibiciones que afectan a Isapres y compañías de seguro en sus respectivos estatutos jurídicos. En este punto, la Ley Nacional del Cáncer no incurrió en reiteraciones o superposiciones, pues no contiene innovaciones en materia de fiscalización en salud, sanción y reglas de acceso Tribunales y Cortes.

Ocurre que la misma Ley sobre Protección de Derechos de los Consumidores, establece en su artículo 2 letra f) que se sujetan a sus disposiciones  “Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales.”. La amplísima exclusión ahorra comentarios pero refuerza la duda sobre cómo se pensó el diseño regulatorio del derecho al olvido oncológico.

La redacción del inciso cuarto da evidencia de la percepción del derecho al olvido oncológico como un tema de derecho del consumidor, no sólo por la remisión a la ley 19.496, sino también por la mención a “cláusulas abusivas” en un artículo que pretende ahorrar toda discusión sobre la anulabilidad de las cláusulas, por el sólo hecho de considerar o exigir información, así como por renunciar al derecho que otorga.

Al respecto de todo esto, la historia de la ley para establecer el artículo 8 bis no aclara debates sobre este u otros puntos, tanto así que el texto promulgado es exactamente el mismo que el de la moción parlamentaria que dio origen a su tramitación legislativa.

Sin perjuicio de aspectos específicos como los mencionados, lo primero a destacar en materia de derecho al olvido oncológico es que se trata de una norma concebida en términos de amplia y transversal aplicación, tanto en el ámbito de la salud pública como privada, comprendiendo a prestadores y seguradores de cada sector. En ese campo de aplicación, la mayor significación política del derecho al olvido oncológico es que impacta de lleno en un elemento distintivo del sistema privado de aseguramiento de salud, a saber, las preexistencias o enfermedades preexistentes. Por ello decíamos que lo relevante de su aplicación estará más bien en el ámbito de las Isapres y no en el de Fonasa, que no aplica preexistencias.

En otro aspecto, es imposible no pensar comparativamente en la experiencia de disputas recientes zanjadas por la Corte Suprema a lo largo del año 2023, en fallos de protección relativos a la aplicabilidad de la ley 21.331, sobre Reconocimiento y Protección de los Derechos de las Personas en la Atención de Salud Mental, como también respecto de la Circular IF 396 de 08 de noviembre de 2021, de la Superintendencia de Salud, en el sentido de que “(…), las isapres no podrán comercializar planes de salud que restrinjan la cobertura para las prestaciones de salud relacionadas con enfermedades mentales, discapacidades psíquicas o salud mental.”. En esto, las sentencias de la Corte Suprema despejaron la disputa en cuanto a si las exigencias de no discriminación de la ley 21.331 regían a futuro o respecto de los contratos y planes de salud vigentes al momento de su publicación, aclarándose que el propósito de esa ley el despejar toda discriminación en perjuicio de las personas en la atención de su salud mental.

La no discriminación es el principio que anima la expresión de motivos de la moción parlamentaria en la que devino el artículo 8 bis que introduce la ley 21.656, de modo que frente a contratantes actuales de planes de salud y de contratos de seguro cabe esperar la misma solución, idealmente si la misma judicialización.

Lo que no me parece claro – o al menos esta es mi duda – es que la regulación de un derecho al olvido deba ser necesariamente sólo para los antecedentes oncológicos. En lo normativo, de no mediar específicas razones clínicas o de salud pública, no se aprecia la justificación de generar normativa legal en función de una específica patología. No se aprecia una razón sanitaria para una diferenciación que desde la perspectiva de pacientes no oncológicos puede constituir una discriminación sin razonabilidad ni sustento técnico. Insisto, sin razonabilidad para la diferenciación respecto de antecedentes de otras patologías, no para la protección de las personas que han sufrido el cáncer, cuya lucha pública en organizaciones es conocida.

Inclusive, podría darse el caso en que librada una persona de la discriminación gracias a la protección que la ley le dispensa como paciente oncológico, igualmente lo sea en razón de otra condición de salud concomitante o asociada, cuya preexistencia se plantee. Así, se podría dar la situación nada lógica en la que un asegurador de salud no deba preguntar ni imponer exclusiones a una persona respecto problemas oncológicos pero sí pueda hacer ambas cosas respecto de toda otra situación de salud concurrente en la misma persona.

Más allá de estas dudas y observaciones la consagración del derecho al olvido oncológico es sin duda un avance muy positivo en la perspectiva de contar con servicios y protección sin discriminación, siendo deseable su ampliación.

*Eduardo Álvarez Reyes. Socio en Álvarez & Jordán