El nuevo rol del Encargado de Prevención de Delitos y el de los sujetos responsables a la luz de la nueva ley de delitos económicos

*Por Antonia Bernales Jiménez.

Desde la entrada en vigencia el año 2009 de la Ley 20.393 que establece la Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas, se estableció como uno de los elementos mínimos de todo modelo de prevención de delitos la designación de un encargado de prevención de delitos, elemento que es concordante con las exigencias de la legislación comparada e incluso con otros sistemas de compliance vigentes en nuestro país. Luego, la reforma profunda introducida a la Ley 20.393 por la Ley de Delitos Económicos eliminó este requisito, a lo menos como requisito formal de todo modelo de prevención de delitos, pareciendo ser que es reemplazado por la designación de uno o más sujetos responsables de aplicación de protocolos para prevenir y detectar conductas delictivas.

Así, las cosas desde el año 2009 se han venido diseñando Modelos de Prevención de Delitos, en los cuales la máxima autoridad administrativa, designaba a un encargado de prevención de delitos, que debía contar con autonomía respecto de la administración de la Persona Jurídica. Con una duración máxima de 3 años en su cargo, la administración debía proveerlo de medios y facultades suficientes para el desempeño de sus funciones, considerando para esto recursos materiales y acceso directo a la administración.

Ahora, con la dictación de la Ley 21.595, sobre Delitos Económicos, se elimina, a lo menos aparentemente este elemento de todo Modelo de Prevención de Delitos. Digo aparentemente porque el legislador lo sigue contemplando en su artículo 6 numeral 3 como una circunstancia atenuante de responsabilidad. Dicho numeral establece que la adopción antes de la formalización de la investigación de medidas eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase de delitos objeto de la investigación será una atenuante de responsabilidad, y que se entenderá por medidas eficaces la autonomía debidamente acreditada del encargado de prevención de delitos. Pareciera ser tal vez un error del legislador, pues establece que la autonomía del encargado de prevención de delitos se entenderá como una medida eficaz, sin exigir como un elemento de todo modelo de prevención de delitos el nombramiento de este.

Más allá de si ha sido un error u olvido del legislador. Lo que sí está claro es que, a partir del 1 de septiembre de este año, serán alrededor de 300 delitos los que generen responsabilidad penal a las empresas, y en atención a esto, hace sentido que existan varios sujetos responsables de aplicar protocolos preventivos o detectivos. Lo que busca el legislador no es que las organizaciones creen puestos nuevos, ni contraten muchos colaboradores exclusivamente llamados a dicha función. Sino y lo que resulta razonable es que siendo tantos los riesgos que generarán responsabilidad penal y mucho de estos asociados a ámbitos operativos, es que sean directamente las distintas áreas de la empresa las que contribuyan en primera línea a aplicar y fiscalizar los controles. En otras palabras, que aquellos que ya se encuentran controlando determinados procesos, hoy sean identificados como responsables de los mismos. Se viene a reconocer una realidad ya existente que refuerza el hecho de que la implementación efectiva de un modelo de prevención de delitos debe ser tareas de todos en una organización y no solo de uno.

En este sentido, el cambio legal permite que fiscales y jueces aprecien que un modelo es adecuado, aunque no cuente con una persona formalmente nombrada como encargado de prevención de delitos. Ahora bien, e independientemente de afirmar que el nombramiento de un encargado de prevención de delitos, es útil para configurar la atenuante de responsabilidad penal establecida en el artículo 6 numeral 4. Es posible aseverar, y sobre todo para aquellas organizaciones de gran tamaño o con múltiples riesgos, que su nombramiento es además altamente recomendable. Lo anterior para favorecer una mayor coordinación entre los responsables de aplicar las medidas de prevención y detección; eficientar la etapa de implementación del modelo de prevención de delitos y poder hacerse cargo de todos aquellos elementos que transversalmente toda organización debe implementar en un sistema de compliance vivo y eficaz.

Por Antonia Bernales Jiménez, abogada. Socia y Directora WB Consulting. Miembro de Women in Compliance Chile (WICC).