Errores comunes acerca de los planes de cumplimiento de la LDPC

Por   Lina  Díaz Brabo*

En los últimos meses he tenido la oportunidad de revisar algunos planes de cumplimiento de la Ley de Protección al Consumidor (LDPC) y conversar con abogados, consultores y empresas al respecto. Me ha sorprendido constatar que aún existe mucho desconocimiento sobre la materia y, peor aún, que entre las empresas circula información errónea, lo que puede estar afectando el despegue de esta área del compliance.

En el ánimo de colaborar con aquellos interesados en desarrollar planes de cumplimiento de la LDPC, les comparto algunas de las afirmaciones incorrectas que pueden encontrar:

“Estamos esperando a que salga el reglamento”

Hace solo algunas semanas, un alto ejecutivo de una empresa conocida comentó que su equipo legal le había recomendado esperar a que se dictara el reglamento sobre planes de cumplimiento y que antes de eso, era riesgoso invertir en desarrollar un plan que luego no satisfaga los requisitos que el reglamento pudiera imponer.

Esa afirmación es errada. La Ley 21.081 que incorporó estas herramientas a la LDPC, no contempló la publicación de un reglamento para planes de cumplimiento y -aún cuando el SERNAC intentó que el Ministerio correspondiente dictara uno- finalmente el Gobierno de la época optó por regular la materia en el artículo 19 del Reglamento de PVC (Decreto Supremo Nº 56 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo).

El artículo citado prescribe que el SERNAC, ejerciendo su facultad interpretativa, podrá dictar circulares interpretativas sobre el contenido y alcance de los planes de cumplimiento. De esta forma, la Resolución Exenta Nº689 del SERNAC, dictada en septiembre de 2021 y que recoge en su considerando 3º dicho artículo, viene precisamente a sistematizar el contenido de las anteriores y se erige como el documento a seguir para el diseño, implementación, certificación, aprobación y presentación de planes al SERNAC.

Así, no hay que esperar a ningún reglamento; las empresas ya pueden utilizar los mecanismos establecidos en dicha circular para obtener la aprobación o presentar planes de cumplimiento al SERNAC.

“No está claro cómo funcionará la certificación así que vamos a presentar nuestro plan por el procedimiento general y que sea el SERNAC el que certifique”

La circular interpretativa sobre planes de cumplimiento que contiene la Resolución Exenta Nº689 antes citada; establece dos procedimientos para obtener la aprobación de un plan de cumplimiento del artículo 24 (preventivo); uno abreviado y uno general. Para acceder al abreviado el plan debe estar previamente certificado. El general, en cambio, no requiere esta certificación.

¿Conviene entonces optar por el procedimiento general y ahorrarse la incertidumbre y los costos de la certificación?. La respuesta es no. El procedimiento general conlleva una serie de pasos previos que desincentivan su uso.

Lo primero es resaltar que no será el SERNAC quien certifique o siquiera revise el plan. La circular indica que el Servicio contratará a un tercero independiente para que elabore un informe técnico que determine si el plan se ajusta a los requisitos. Como los recursos del Servicio son escasos, el procedimiento general contempla filtros que muy pocos pasarán.

Primero, la solicitud de aprobación se someterá a la etapa de “priorización” que se realiza sólo dos veces al año (en marzo y agosto). Consecuentemente, las solicitudes presentadas en los meses intermedios deberán esperar hasta el proceso de priorización más cercano para ser analizadas. Aquí ya hay una pérdida importante de tiempo.

En dicha priorización se aplica el enfoque de riesgo, considerando el tipo de empresa y los recursos del Servicio. Si la solicitud fuera priorizada sigue la etapa de contratación de los informes técnicos, siempre que existan recursos para ese fin. Es decir, si en un año determinado, pensemos 2022, el SERNAC no dispone de presupuesto para la contratación de estos informes, las solicitudes esperarán al presupuesto del año siguiente. Por otra parte, aquellas que no fueron priorizadas se acumularán para ser nuevamente consideradas en conjunto con las que se presenten en el proceso de priorización siguiente.

Y si la incertidumbre respecto a cuánto tiempo una solicitud podría estar estancada en estas etapas no es suficiente incentivo para preferir el procedimiento abreviado, aquí va otro elemento a considerar.

La empresa que somete su plan al proceso de certificación previo tiene la ventaja de obtener una opinión técnica experta -del certificador- respecto del grado de apego de su plan a los requisitos establecidos. En otras palabras, en el proceso de certificación, si el plan no cumple a cabalidad con la Especificación Técnica ET1, las circulares del SERNAC y demás normas aplicables; el certificador indicará cuales son las brechas. La entidad certificadora no debe ayudar a la empresa a remediar las brechas porque su rol es distinto -quien certifica no implementa- pero le indicará los errores y/ o omisiones para que la empresa pueda decidir cómo remediarlos a fin de obtener la certificación.

En cambio, si la empresa opta por el procedimiento general y luego de sortear todas las etapas indicadas, el informe técnico contratado concluye que el plan no se ajusta a los requisitos, el Servicio rechazará la solicitud. Como es el SERNAC quien contrata el informe, los resultados son entregados directamente al Servicio para su evaluación.

Inexacta o nula identificación de las obligaciones de cumplimiento

Otro error recurrente -observado incluso en planes preparados por reconocidos estudios jurídicos- es la omisión o inexacta identificación de las obligaciones de cumplimiento que trata el plan.

Además de ser trascendente para la elaboración del mapa de riesgos que impacta directamente la efectividad del plan; la identificación de las obligaciones de cumplimiento determina si el plan podrá esgrimirse como atenuante en un caso concreto. Recordemos que, según el artículo 24 letra c) de la LPDC, el plan deberá ser  “específico en las materias a que se refiere la infracción respectiva” y éstas se determinan por las obligaciones que incluye el plan. Es decir, si la materia objeto de la infracción no es de aquellas incluidas en las obligaciones de cumplimiento tratadas en el plan, entonces no se cumplirán los requisitos del artículo 24 para constituir la atenuante, aún cuando el plan esté aprobado por el SERNAC.

Por otra parte, una correcta identificación de las obligaciones de cumplimiento permite que una empresa pueda tener un plan correctivo y uno preventivo en paralelo. Así es, una empresa con un plan presentado al SERNAC dentro del marco de un PVC puede a su vez implementar otro de carácter preventivo y solicitar su aprobación al SERNAC, aún cuando el correctivo esté todavía en etapa de implementación. Esto, en tanto el preventivo trate obligaciones de cumplimiento distintas de aquellas incluidas en el plan correctivo.

Certificación de un plan preventivo antes de que cumpla un ciclo de vida

Otro malentendido que se aprecia en el medio dice relación con el momento en que se puede certificar un plan, confundiendo la certificación de un plan preventivo y uno correctivo.

Los planes del artículo 54P pueden ser objeto de certificación de diseño, es decir, aquella en que se verifica la conformidad de requisitos aún en etapa de ejecución; que consideran actividades y acciones programadas pero aún no realizadas. Esto tiene sentido, ya que la presentación del plan correctivo se compromete dentro de un plazo breve que no permite que esté completamente implementado. Recordemos que acá el objetivo es el cese de la conducta infractora y evitar su repetición.

En cambio, la certificación del plan preventivo debe dar cuenta de la ejecución de todos los requisitos, incluyendo la evaluación del plan y la mejora continua. Así, antes de solicitar la certificación de un plan preventivo debemos asegurarnos que éste haya sido sometido al menos a una evaluación y que, producto de la misma, se haya realizado la mejora continua. En otras palabras, el plan debe haber cumplido un ciclo de vida -usualmente de un año- desde el inicio de su implementación.

Por último y para cerrar. Me consta que hay empresas que ya cuentan con planes de cumplimiento de la LDPC, sin embargo, se muestran reticentes a ser las primeras en someterse al proceso de aprobación. Acá hay un trabajo de difusión pendiente de parte del SERNAC, para entregar certezas en un medio donde la novedad del sistema todavía genera dudas.

A las empresas que están implementando esta herramienta y quieren certificarla, la  recomendación es que procuren asesorarse por quienes tengan conocimiento en compliance y consumo ya que éstos planes poseen características distintas de los modelos de prevención delitos o los programas de cumplimiento en otras áreas y quienes tienen experiencia en esas materias no necesariamente pueden traspasarla a los planes de la LDPC; prueba de ello es que muchos de los errores revisados acá ocurren aún con la intervención de dichos profesionales.

* Lina Díaz Brabo  es Socia fundadora y Directora de la firma española Connecting Compliance SL. Abogada por la Pontificia Universidad Católica de Chile, es LL.M in International Legal Studies, specialization in International Trade; LL.M in Law and Govern​ment – specialization in Business & Financial Regulation (ambos de American University Washington College of Law). Anteriormente fue la Coordinadora de Compliance del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC).