Eventual incertidumbre sobre la aplicación de una regla per se a los carteles duros puede afectar su persecución

Por Juan Ignacio Donoso *

El 21 de diciembre recién pasado, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) sancionó a once empresas de transporte de pasajeros de Temuco y Padre de las Casas, por haber fijado conjuntamente la cantidad máxima de buses de sus flotas, entre los años 2003 y 2017.  Un aspecto relevante de esta sentencia, es que el TDLC se pronunció sobre una defensa interpuesta por las requeridas, las cuales argumentaron que el acuerdo no tenía por objeto limitar la producción sino que hacer frente a la congestión vehicular y contaminación existente en la zona. 

La posición mayoritaria del TDLC (compuesto por la Ministra Gorab, y el Presidente Vergara) consideró que los carteles duros -entre los cuales se incluyen los acuerdos limitación de producción, así como los de fijación de precio, reparto de mercados y afectación del resultado de licitación- se analizan bajo una regla per se¸ esto es, la infracción se configura por el solo hecho de celebrarse el acuerdo. Por lo anterior, constatada la existencia del acuerdo, en este caso de limitación de la producción, se configura el ilícito anticompetitivo, siendo irrelevante para su determinación si estos generaron o no efecto en el mercado, y las justificaciones que hayan tenido las partes para celebrarlo. Dicha prohibición per se, de acuerdo a dicha posición mayoritaria, se habría consagrado en la normativa nacional con la modificación introducida por la ley 20.945 de 2016, según consta en la historia fidedigna de su establecimiento, tanto en el Mensaje Presidencial que dio origen a dicha reforma, como en su discusión parlamentaria. 

Por el contrario, para el voto minoritario (compuesto por los ministros economistas Domper y Paredes) incluyeron una prevención señalando que la ley 20.945 no introdujo expresamente una prohibición per se de los carteles duros, por lo que, conforme a la norma de interpretación del artículo 19 del Código Civil, no puede desatenderse al tenor literal de la norma so pretexto de consultar su espíritu. Por lo anterior, a juicio de dichos ministros, cuando no es evidente que un acuerdo entre competidores haya producido efectos nocivos a la libre competencia, es necesario revisar si este generó o tuvo la aptitud para generarlos, no pudiendo desestimarse sin previo análisis las justificaciones esgrimidas por los demandados. De lo contrario argumentan, existe una mayor probabilidad de incurrir en errores tipo I, o de falsos positivos, esto es, de condenar por colusión a agentes económicos que pueden haber sido inocentes.

En diversas jurisdicciones alrededor del mundo, los carteles duros tienden a sancionarse como per se ilícitos por razones de política pública, relacionadas con consideraciones de eficiencia en la ejecución de la ley de competencia. Así, se ha considerado que, dado que este tipo de acuerdos no generan beneficio o eficiencia alguna, no existe un daño social de prohibirse derechamente estos sin necesidad de ningún otro análisis. Por el contrario, de abrirse la posibilidad a que las partes de estos acuerdos justifiquen la celebración del acuerdo, o argumenten su falta de efectos, la persecución de carteles se haría mucho más dificultosa, resultando más eficiente para la política de persecución de carteles el sancionar siempre esta conducta, incluso cuando en los hechos este haya tenido un efecto neutro en el mercado. Si bien la regla per se, como señala la prevención, conlleva el riesgo de sancionarse acuerdos que, en situaciones excepcionales, puedan tener efectos procompetitivos, se ha preferido asumir tal daño social, ya que los beneficios para la persecución de carteles que genera una regla per se exceden los perjuicios que conlleva. De hecho, en diversas jurisdicciones existen herramientas para que los agentes de mercado puedan validar el acuerdo con la autoridad de competencia antes de celebrarlo. Por ejemplo en Chile, las partes de un acuerdo per se ilícito podrían consultar al TDLC sobre la eventual ilicitud del acuerdo, o las condiciones bajo las cuales éste puede celebrarse para que sea lícito, caso en el cual, el acuerdo celebrado no acarreará responsabilidad alguna para las partes, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fuese calificado como contrario a la libre competencia.

Si bien la posición mayoritaria del TDLC también es sustentada por la E. Corte Suprema -tribunal que ya desde el año 2012 en el caso Explora ha interpretado los carteles duros como per se ilícito, y que, en agosto de este año, en el fallo del caso navieras señaló expresamente que la ley 20.945 consagró dicha regla en el país- la disparidad de criterios al interior del TDLC no deja de ser preocupante. Si hoy para dos ministros titulares del TDLC la ley no es clara respecto a una prohibición per se de los carteles duros, esa doctrina, con el paso del tiempo, podría ser mayoritaria tanto al interior de dicho organismo como en nuestro máximo tribunal, con las graves consecuencias que ello podría tener para la persecución de los carteles en nuestro país. 

Actualmente se discute en el Congreso un proyecto de ley que busca fortalecer la persecución de los carteles (boletín 13312-03), aumentando sus sanciones criminales y otorgando a la FNE nuevas herramientas, proyecto que varias voces -incluyéndome- han considerado innecesario. Sin embargo, este proyecto puede ser la instancia propicia para ratificar que en Chile los carteles duros son per se ilícitos, cerrando la puerta a defensas de ausencia de efectos que puedan intentar sus partes a futuro. Esta modificación permitirá eliminar cualquier atisbo de dudas al respecto, que pueda disminuir la política de persecución de carteles en el país.

* Juan Ignacio Donoso es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Máster en Derecho de la Competencia de King’s College London, ex subjefe de las división Anti-Monopolio de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y profesor de Derecho Económico de la Universidad Diego Portales.