Fallo Altos de Puyai: Flexibilidad y precaución, antes que cumplimiento creativo

Por Ezio Costa Cordella

El 24 de diciembre pasado, la Corte Suprema falló el caso Altos de Puyai, resolviendo que un proyecto inmobiliario ubicado en la comuna de Papudo debía entrar al Sistema de Evaluación Ambiental (SEIA). La alarma entre especialistas se encendió por lo novedoso de la resolución, en cuanto aparentemente ella significaría una ampliación del campo normativo propio del SEIA, al hacer ingresar un proyecto que aparentemente no se encuentra en el listado del artículo 10 de la Ley 19.300 en relación con el reglamento del SEIA (DS 40/2012). Esto sin embargo, merece comentarse tanto desde el mérito de la propia sentencia, como desde algunas fallas de la regulación ambiental.

En primer lugar, en lo que respecta a la sentencia y a la supuesta ampliación de la cobertura del SEIA, esta no parece ser tan evidente. Los desarrollos inmobiliarios deben entrar al SEIA cuando se ejecutan en zonas latentes o saturadas de acuerdo al art. 10 letra h) y cuando son desarrollos urbanos fuera de las zonas con planes evaluados estratégica-ambientalmente, de acuerdo al artículo 10 letra g).

En el caso en cuestión, la Corte razona que la causa de ingreso del artículo 10 letra h) podría darse. Primero, porque Papudo es parte de una zona declarada saturada de SO2 y MP10 y en seguida, porque el emplazamiento del proyecto excede el radio urbano de la comuna, merced de una unificación de roles que le permitió al titular construir considerando que la parte que estaba fuera del radio urbano ahora estaría dentro. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte no hace una ejecución directa de la norma sino que mantiene una lógica de deferencia a experto, obligando al titular a “ingresar al Sistema de Evaluación Ambiental en consulta de pertinencia” y por lo tanto, manteniendo en el Servicio de Evaluación Ambiental la potestad de decidir en base a sus competencias, si efectivamente el proyecto debe o no evaluarse.

Pareciera que sin decirlo, la Corte también hace una crítica a una manera de regular ambientalmente que no está operando en función de la protección del ambiente y las personas, ni tampoco en función de la certeza. Esta regulación es una que se construye en base a reglas muy cerradas, cuestión que va haciendo al sistema extremadamente rígido y por lo tanto incapaz de disipar las energías que lo impactan, en términos físicos podríamos decir que lo hace más frágil. Esa rigidez ha sido buscada por algunos actores para supuestamente dar mayor certeza y se refleja, por ejemplo, en las categorías de ingreso en el DS 40/2012.

Mientras la ley no distingue, por ejemplo, qué proyectos inmobiliarios deben entrar al sistema, sino sólo que estén en zonas latentes o saturadas, el reglamento especifica ingresos por cantidad de hectáreas de terreno o número de estacionamientos. La misma lógica se replica en la mayoría de las vías de ingreso al SEIA, sin perjuicio de que la ley no haga esas distinciones. El SEA contribuye también a esa rigidez mediante sus guías metodológicas. El problema es que esta manera de regular simplifica la manipulación, cuestión que ha sido estudiada en la literatura sobre regulación y es normalmente llamada cumplimiento creativo o creative compliance, lo que tiene el gran problema de ser una “práctica de evitar los objetivos de la ley sin romper los términos de la ley.” (Baldwin et. al, 2012, p.110)

Como decíamos antes, la rigidez impide disipar las energías que terminan por romper los materiales, o en nuestro caso, la regulación. Se nos produce nuestro propio y pequeño ciclo de adjudicación al estilo de lo observado por Bentham. La arbitrariedad de la aplicación de las reglas en el SEIA termina por provocar que los jueces deban resolver en base a la aplicación directa de principios, para poder darle sentido a la regulación ambiental y evitar la arbitrariedad.

En este último sentido, la aplicación del principio precautorio en el caso es particularmente importante y elegante. El proyecto afecta el único punto sobre la cota de inundación en caso de Tsunami, de modo que aumenta considerablemente el riesgo para las personas que habitan el sector en caso de ocurrencia de un evento de ese tipo y además es, de acuerdo a la Corte, susceptible de causar daño ambiental. Sin dudas, un daño grave e irreversible.

Siendo así, el razonamiento de la Corte en relación con las obligaciones del Estado en materia ambiental está bien fundamentado: el Estado no puede omitir su obligación de “preservar la naturaleza y proteger el medio ambiente, para evitar el daño ambiental”, cuestión que en este caso se daría, al menos, revisando si el proyecto debe o no entrar al SEIA, en circunstancias de que hay incertidumbre sobre la obligación de hacerlo.

Una última observación. Las pertinencias son un instrumento regulatorio creado por la práctica y recién reconocido en una norma con el Reglamento del SEIA, DS 40/2012. Su existencia se justifica en el derecho de petición y aún cuando la manera de darles cabida sea discutible, son una muestra precisa de lo que estamos revisando: un sistema de la complejidad del SEIA requiere cierta flexibilidad para poder mantenerse en pie. En términos generales, esa flexibilidad debiera estar dada por una norma que obligue a evaluar los proyectos cuando ellos tienen ciertas características en relación a sus impactos, independiente de sus características de ingeniería. Mientras tanto, la Corte hace uso de la única manifestación de flexibilidad del sistema, la consagra dentro del mismo y le recuerda a la Administración del Estado cuáles son sus obligaciones.