La panacea de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (ADR) (MASC)

Por Diego Palomo* y Jordi Delgado**

Los ADR en general y la mediación en particular no pueden ser considerados una panacea, ni una negocio como lo hacen algunos, ni menos un sustituto del deber del Estado de poner a disposición de los ciudadanos un sistema judicial debidamente dotado de recursos humanos y materiales y, por sobre todas las cosas, eficiente.

Quizás lo primero que deba hacerse es dejar atrás los excesos de la visión idílica de una justicia que emana de la “conversación-negociación” entre los interesados. No se obtiene nada, salvo seguramente muchas frustraciones y críticas, si junto con ello no se apuesta en serio, por ejemplo, en la formación y capacitación de los mediadores y abogados en estas materias (en el ámbito conceptual, procedimental y comunicacional), y no se analizan las estadísticas efectivas del funcionamiento de estos instrumentos en realidades concretas, único modo de no caer fácilmente en los eslóganes y propagandas tan propias y abundantes en los textos que abordan estas materias.

Nos parece que a la luz de las evidencias persiste la necesidad de definir con mayor claridad y transparencia cuáles son los verdaderos propósitos detrás del fomento de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Somos del parecer que la búsqueda de la descongestión o liberación de la carga de los tribunales no sólo constituye una mala explicación, sino que genera consecuencias negativas en la concreta recepción de estos mecanismos. Lo anterior parece esencial a la hora de definir y zanjar adecuadamente la relación que debe existir entre la Justicia estatal y la que hemos denominado Justicia privada. Somos del parecer, junto al desaparecido Taruffo, que es poco defendible que se pretenda dejar como una opción residual a la Justicia estatal, casi con una tendencia a sustituirla.

Las alternativas son y deben ser una opción complementaria, y nunca sustitutiva del papel que le corresponde a la Justicia estatal y a los jueces. Parece razonable también recordar y reivindicar que cuando hablamos de Justicia hablamos de un bien público, que genera externalidades positivas que justifican la inversión estatal.
En la opción entre voluntariedad o bien la imposición de la obligatoriedad (por las razones que sean, incluidas las de instalación cultural que se han esgrimido), creemos que el desarrollo de los mecanismos alternativos, también de la mediación, no puede seguir siendo levantada sobre la base de la imposición o la obligatoriedad, lo que va a contracorriente de la propia esencia de éstos. No se puede seguir obviando que la vía hacia estos mecanismos se “asienta en el principio de la autonomía privada de los particulares”, que se concreta justamente en la voluntariedad y en la necesidad de consentimiento de las partes para que el conflicto se resuelva por alguna de estas vías.

No se puede seguir perdiendo de vista el carácter central de la obligación del Estado de garantizar el acceso a la Justicia y el derecho al debido proceso que debe entenderse como un presupuesto esencial del Estado de Derecho, razón suficiente para concluir que los ADR no pueden ocupar el lugar del proceso judicial como resguardo final de los derechos. Ellos tienen capacidad para completar la respuesta del Estado por constituir una opción legítima, ya que en determinadas situaciones otorga mayores beneficios a los sujetos del conflicto. Es un error presentar el problema en términos de una supuesta elección entre el proceso judicial y los ADR.

Estos mecanismos, por mucho que se busque fomentarlos, muestran un límite a la tutela y, además, en múltiples circunstancias ellos son inadecuados a la resolución de una variedad de casos. En consecuencia, los mecanismos alternativos de solución de conflictos solo deben ser un recurso abierto a quien desee aprovecharlo, beneficiándose de sus ventajas (menos costosos, más rápidos, más informales, etc.), pero no deben imponerse a los ciudadanos. En otras palabras, los MARC “son simplemente una alternativa al derecho humano esencial de acceder a l a Justicia y contar con el debido proceso legal”.

La Justicia pública y los MASC tienen dimensiones complementarias, y cada una apunta a servir a determinadas controversias. No es factible pretender hacer aplicable la fórmula de los mecanismos alternativos a toda clase de controversias, sino que más bien la Justicia pública y las alternativas deben actuar a niveles distintos: a nivel inferior las alternativas. O dicho en otras palabras, se puede avanzar de la alternatividad a la complementariedad, sobre la base de entender que este complemento se levanta sobre la constatación que para determinadas controversias ellas son la vía más adecuada (entre otros, conflictos entre vecinos, de familia, o de consumidores), por la economía, flexibilidad (que permite que las especificidades del caso sean mejor atendidas), confidencialidad o informalidad que ofrecen a sus protagonistas
Con todo, es impostergable considerar en la reforma al sistema de Justicia civil un diseño único institucional que allane los canales de diálogo y retroalimentación entre sí.

Nos parece que avanzar hacia la generación de una oferta institucional que provenga del Estado (cuando corresponda), restando protagonismo a un modelo fallido de licitación lo que debiera implicar dar un giro positivo en la valoración y funcionamiento de estos mecanismos. A estos efectos parece muy importante considerar la experiencia de los Sistemas multipuertas, como lo que ha sido la experiencia en varios países de la Región, entre ellos Argentina, de las Casas de Justicia, sistema que integra en un mismo espacio a varios mecanismos o métodos de solución de conflictos. Lo anterior, por cierto, no debe desdeñar el rol que debe cumplir, especialmente en sede civil y comercial, el arbitraje, que en nuestro país también está siendo objeto de un proceso de estudio y actualización a través de proyectos de ley aún pendientes.

Si de verdad se quiere que estos mecanismos, en especial la mediación, avancen en una consolidación sin tener que hacerlo mediante imposiciones que no encajan con su naturaleza, la clave está en la profesionalización y especialización. Tampoco cabe olvidar la importancia de la asesoría letrada. Dependiendo del área, debiera contemplarse establecer la regla de la asistencia letrada obligatoria para, por un lado, fortalecer la regularidad del procedimiento, y del otro, asegurar el asesoramiento jurídico y el consentimiento informado. El camino a recorrer debiese partir por apostar y fomentar una mayor implicación por parte de abogados y jueces en el proceso selectivo del mecanismo adecuado a cada situación.

Por fin, debe evitarse por parte de la doctrina, y sobre todo por parte del legislador, el peligro del reduccionismo de los mecanismos alternativos a una pura visión puramente economicista ligada a la descongestión de los tribunales y el ahorro de recursos para el Estado, a costa de cerrar o obstaculizar el acceso a la justicia a los justiciables. Y del otro, debe entenderse que éstos mecanismos alternativos constituyen una pieza clave en los sistemas de justicia que se vienen instalando, pero nunca puede ser considerados una excusa para la reducción del rol que debe cumplir la Justica pública, cuyo abandono termine forzando a los ciudadanos a “conformarse” con las alternativas que se tornan en “inevitables”. La clave, como siempre, estará en lograr una relación
complementaria armónica que no subestime los valores que están detrás del proceso judicial y la Justicia pública, pero que a su turno no desprecie el aporte, que lo tiene, que pueden significar las fórmulas de cooperación que están presentes en los Masc. Los mecanismos a los que hemos destinado estas líneas deben cumplir ese rol complementario, en todos los órdenes jurisdiccionales, también a propósito de la pendiente reforma a la Justicia civil, asentándose la idea que no se trata de opciones “contradictorias, antagónicas o enfrentadas”, sino que simplemente vías distintas, cada cual “con sus ventajas o inconvenientes”, pero que pueden perfectamente entrar en juego complementándose.

*Diego Palomo, U. de Talca
**Jordi Delgado, U. Austral de Chile