La urgencia de incorporar la Mediación en la solución de conflictos civiles y comerciales

Por Isabel González R. *

La litigiosidad en Chile constituye un fenómeno que ha ido aumentando paulatina y sostenidamente, al punto de situarse como la más alta en Latinoamérica. Según datos estadísticos del Poder Judicial, aproximadamente el 20% de los ingresos anuales corresponden a causas civiles y comerciales, de las cuales cerca del 90% son asuntos de cobranza (procedimientos ejecutivos y gestiones preparatorias de la vía ejecutiva) y el 5% corresponde a procedimientos ordinarios y sumarios, algunos de muy baja cuantía. Así, el costo de litigar por temas de baja cuantía y la lentitud del aparato jurisdiccional, son factores que disuaden a las empresas a la hora de optar por una solución jurisdiccional de sus conflictos patrimoniales. Como consecuencia, buena parte de esos asuntos quedan sin solución porque para las empresas resulta más rentable reflejarlos contablemente como pérdidas financieras, antes que someterse a un juicio o a un arbitraje que es lento, caro y que afectará sus relaciones futuras con otras empresas. El costo de movilizar el aparataje judicial, hasta la completa ejecución de la sentencia en conflictos empresariales de baja cuantía, en que no existe conflicto real, donde el principio de inexcusabilidad obliga al Estado a conocer todos los asuntos sometidos a su conocimiento, se traduce en una deficiente asignación de recursos presupuestarios y baja rentabilidad social, con un impacto en la economía.  

Las reformas procesales en el ámbito jurisdiccional han aportado soluciones parciales para agilizar la jurisdicción. Dado que la falta de un mecanismo colaborativo de solución de conflictos afecta el acceso efectivo y eficiente a la justicia, hace falta fortalecer las acciones judiciales complementándolas o sustituyéndolas por sistemas alternativos, que mejoren la convivencia social y empoderen a las partes para que se involucren en la resolución de sus propios conflictos. Esto, apuntando a la  satisfacción de sus intereses para que exista mayor compromiso en el cumplimiento de los acuerdos, mantenga armónicas relaciones entre las partes y otorgue a los participantes herramientas para la solución de futuros conflictos, en forma rápida e integral. 

Los mecanismos de solución de conflictos autocompositivos: como la negociación, conciliación y mediación, entre otros, son sistemas colaborativos que evitan el proceso jurisdiccional; o bien, una vez iniciado éste le ponen fin. La jurisdicción debería quedar reducida a la solución de controversias que no lograran solución o en que exista desigualdad de poder entre las partes.

Uno de los mecanismos colaborativos más usados en el mundo es la mediación. Por esta entendemos un proceso participativo y protegido, en que se gestionan los conflictos a través de una tercera persona, llamada mediador, que ayuda a las partes a identificar los puntos en disputa, facilitando la comunicación, permitiendo a los involucrados dar una nueva interpretación a los hechos que inducen al conflicto y guía el proceso de tal forma que las partes encuentren posibles vías de solución. El mediador observa la disputa de forma objetiva, ayudando a crear y evaluar opciones distintas a las consideradas por las partes con anterioridad. Proceso que si se aplica en la fase inicial del conflicto, puede evitar profundizarlo o quebrar la relación entre las partes. Al no existir vencedores y vencidos, se reducen los costos emocionales y materiales, terminando con soluciones creativas, que dan mayor cumplimiento a los acuerdos y expectativas de las partes.

Los empresarios, abogados y jueces, mayoritariamente, manifiestan una opinión muy favorable respecto de la mediación, considerándola una alternativa real a los juicios: confiable, exitosa y con un costo razonable; pero curiosamente, los estudios demuestran que al generarse el conflicto y dada la falta de una normativa que regule sus principios y garantías básicas, optan finalmente por no recurrir a ella. Por lo anterior, los agentes del conflicto empresarial apoyan la creación en Chile de una legislación que regule la mediación comercial y civil-patrimonial, como un requisito obligatorio previo y complementario al proceso civil.  

En Chile no existe una regulación normativa de la mediación en esta materia. Solo existen cuatro materias en que se regula la mediación en Chile: familia, salud, escolar y laboral colectivo/derechos del consumidor; surgiendo una imperiosa necesidad de regular la mediación de asuntos penal y especialmente la de asuntos civiles y comerciales. La experiencia recogida en el ámbito público da cuenta del “Sistema Nacional de Mediación”, a cargo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que es el único sistema institucional que ofrece datos estadísticos, con muy buenos resultados del sistema de mediación licitada. Con altos índices de calidad de los servicios, satisfacción de los usuarios y efectividad en su cumplimiento y también el proyecto piloto Programa de Mediación Vecinal/Comunitaria impulsado por el Ministerio de Justicia, que obtuvo excelentes resultados. Existiendo en el ámbito privado la experiencia del Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago, también con muy buenos resultados. 

En el derecho comparado la mediación de asuntos comerciales y civiles ha sido incorporada legalmente como un mecanismo que apunta al interés colectivo más que solo al individual. Los que van desde la mediación enteramente voluntaria (sistema español) hasta la obligatoria previa para todos los asuntos de carácter patrimonial (sistema argentino). 

Según datos estadísticos del 2016 del Proyecto Anillo de la Universidad de Talca, la falta de información y regulación normativa de la mediación patrimonial entre los agentes, empresarios, abogados y jueces, genera desconfianzas respecto a su eficacia y a la posibilidad de obtener el cumplimiento de lo acordado, lo que justificaría la implementación de un modelo de mediación obligatoria y previa, donde el acuerdo de mediación constituya un equivalente jurisdiccional ejecutable como sentencia y el mediador un ministro de fe. La reforma al procedimiento civil no da señales de avanzar en el Congreso.  

Para el éxito de la mediación en el proceso civil, es fundamental la implementación de una política pública por parte del Estado -con incorporación en la nueva constitución- que contemple una institucionalidad que garantice la idoneidad profesional de los mediadores a través de procesos permanentes de selección, capacitación y supervisión de la calidad de los servicios; como se refleja en el nuevo Código Procesal Civil de Brasil, del año 2015, que eleva el uso y la promoción de los métodos autocompositivos al rango de “Reglas fundamentales del procedimiento civil”. De esta manera, la mediación obligatoria no afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, en el acceso a la jurisdicción. Así, el Tribunal Constitucional en Chile ha declarado que la imposición de someterse únicamente al procedimiento de mediación, antes o durante el procedimiento, y no llegar necesariamente al acuerdo, no plantea obstáculos de constitucionalidad respecto a nuestra normativa jurídica. Sin embargo, la experiencia comparada muestra que la sola regulación de la mediación no es suficiente para incentivar su aplicación y la colaboración efectiva de las partes, siendo necesario como ocurre en el Sistema court annexed mediation imponer sanciones pecuniarias como pago de costas, por la falta de colaboración. 

En Chile es necesario regular las formas de acceder a mediación, la fuerza ejecutiva de sus acuerdos, trabajar la sustentabilidad de ellos, la formación y perfil del mediador. Para lo que debe promoverse el conocimiento de la mediación en la formación de los futuros abogados, para elevar su nivel técnico y estándares éticos.

* Isabel González Ramírez es Doctora en Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires. Abogada de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Magíster en Derecho Penal Sustantivo y Procedimental de la Universidad Central. Investiga Justicia Restaurativa y formas Alternativas de resolución a conflictos. Académica e investigadora de la Universidad Central y directora del Magíster en Mediación de dicha casa de estudios.