Los delitos contra la libertad sexual en el Anteproyecto de Código Penal

Por Elisabeth Matthei

Esta última semana se ha generado una gran polémica a propósito de la regulación de los delitos contra la libertad sexual, o “delitos sexuales”, propuesta en el Anteproyecto de código penal elaborado por una comisión a solicitud del Ministerio de Justicia. Es evidente que una propuesta de código penal será siempre motivo de grandes discusiones en una sociedad, pues, en parte, es la normativa penal la que define la identidad de una sociedad.

La propuesta de regulación de los delitos sexuales era, evidentemente, uno de los temas que mayor discusión generaría, ello podía anticiparse por el hecho de que tan solo este año se han presentado cinco proyectos de ley que buscan modificar su regulación y de que ha sido una de las materias, en lo que a leyes penales se refiere, que más modificaciones ha experimentado en los últimos años.

El Anteproyecto, propone una regulación que determina la gravedad de los delitos según tres criterios: (i) la edad de la víctima; (ii) la naturaleza de la acción sexual; y, (iii) el medio comisivo. El uso de estos tres criterios para la determinación de la gravedad del delito no es una novedad en nuestro derecho ni en legislaciones comparadas, sin embargo, existen algunas novedades en el Anteproyecto que han sido criticadas.  

Se ha criticado duramente la rebaja que se propone en la edad a partir de la cual es posible consentir en la realización de acciones de carácter sexual, de los 14 años, como se regula en la legislación actual, a los 12. Se ha dicho que con ello se pretende legalizar la pedofilia y que se quiere impedir que las mujeres mayores de 12 años aborten.

Respecto a lo primero, cabe tener presente que lo único que hace el Anteproyecto es rebajar la edad desde la cual una persona puede consentir en tener relaciones sexuales, ello no quiere decir que no pueda cometerse un abuso o violación en contra de ella, sino que la realización de una acción sexual consentida con una persona de 12 años o más no será delito.

Por supuesto es discutible la edad desde la cual una persona tiene la madurez suficiente para consentir en la realización de este tipo de acciones. Sin ir más lejos, la discusión se ha dado no hace mucho en Chile. Hasta el año 2004, la edad a partir de la cual podía consentirse en la realización de una acción sexual eran los 12 años, ese año, la ley N° 19.927 subió la edad a 14 años, pero el año 2011 se estableció una regla especial que impide proceder penalmente contra adolescentes que hayan realizado estas conductas con menores de 14 en algunos casos. Por ello, decir que el Anteproyecto pretende legalizar la pedofilia es sencillamente absurdo (¡y un salto aún mayor existe en el razonamiento de quienes han acusado a que quienes participaron en esa comisión de pedófilos!).

Sobre la supuesta voluntad de eliminar la autorización para abortar en casos de violación, hay que señalar que la crítica pasa por alto que el Anteproyecto excluye por completo la ilicitud del aborto consentido por la mujer cuando éste se práctica dentro de las primeras doce semanas de embarazo, es decir, no solo en casos de violación podría realizar un aborto una mujer, sino siempre cuando ella consienta en ello dentro del plazo señalado.   

También ha sido criticado el hecho que el Anteproyecto requeriría para la configuración de los delitos, que la persona contra la cual se dirige la acción sexual oponga resistencia. Esto también es falso. Ni la ley actual, ni la regulación propuesta por el Anteproyecto requieren que exista resistencia por parte de la víctima. Lo que sí se exige es que haya habido un medio determinado para lograr la acción sexual como, por ejemplo, la violencia o amenaza grave, abusar de la enajenación o trastorno mental de la persona afectada, aprovecharse de la privación de sentido de ésta o de su grave dificultad para resistir. La exigencia de medios específicos para la comisión de los delitos de abuso, violación y estupro rige actualmente en nuestro país y solo existe un proyecto de ley (boletín n° 11714-07) que busca modificar el delito de violación para que se entienda que todo acceso carnal sin consentimiento es violación, sin embargo, incluso ese proyecto reformula los medios comisivos exigidos como casos en los que “se entenderá, especialmente, que no hay consentimiento de la víctima”.

Respecto a las penas que este proyecto contempla se ha criticado que son más bajas que las que actualmente contempla la ley. Si uno únicamente considera en abstracto cuántos años de privación de libertad se prevén para los delitos en la regulación actual y con cuántos amenaza el Anteproyecto, es posible que se observe aquello, pero dicha observación no considera que el Anteproyecto contempla un sistema de penas completamente distinto al actualmente vigente. Por ello, que en abstracto las penas en años de privación de libertad sean más bajas, no quiere decir que ellas en concreto sean más bajas, ni que sean menos gravosas, puesto que, en el sistema propuesto en el Anteproyecto, el marco penal previsto por la ley es rígido y porque no existen penas sustitutivas.  

Considerando lo anterior, es evidente que hay varios temas que pueden discutirse respecto a la regulación de estos delitos, sin embargo, urge un debate más informado. El Anteproyecto seguramente contendrá aspectos en los que cada ciudadano discrepará. Por ello, una propuesta como ésta requiere de una larga tramitación antes de convertirse en ley, pero la injerencia no informada en el debate y, sobre todo, las descalificaciones a título personal a quienes han trabajado arduamente para proponer una nueva normativa penal orgánica y sistematizada para Chile, solo dificultan la discusión necesaria que posibilita la construcción de una mejor sociedad.