Los procedimientos arbitrales ante el estado de excepción constitucional por COVID-19: la Ley 21.226

Por Carla Dittus C. *

Hoy en día no existe actividad económica o social que no se haya visto fuertemente impactada por la pandemia ocasionada por la enfermedad COVID-19; los arbitrajes, no han sido la excepción. En efecto, las restricciones impuestas por la autoridad a partir del estado de excepción constitucional decretado por la referida pandemia han restringido la movilidad y el ingreso y salida en determinadas zonas del país, impidiendo con ello el normal desarrollo de determinadas diligencias procesales. 

¿Cómo se sigue adelante entonces con los procedimientos arbitrales? Tratándose de los arbitrajes domésticos, la ley 21.226 de fecha 02 de abril de 2020 que establece un régimen jurídico de excepción para los procesos judiciales por el impacto de la enfermedad COVID-19 en Chile, intenta de cierta manera regular la situación, en tanto se pronuncia sobre determinadas actuaciones procesales contemplando específicamente el desarrollo de éstas ante tribunales arbitrales.

Así, en su artículo 2 dispone que los tribunales arbitrales ad hoc e institucionales del país, durante la vigencia del estado de excepción constitucional podrán suspender cualquier audiencia que corresponda realizar en el marco de los procedimientos de que conocen, con excepción de aquellas que requieran la intervención urgente del tribunal. Decretada la suspensión de una audiencia se establece que el tribunal deberá reagendarla para la fecha más próxima posible posterior al cese del referido estado de excepción constitucional.

Asimismo, dicho artículo establece que los tribunales arbitrales podrán proceder en forma remota para la realización de las audiencias que no puedan suspenderse -por requerir la intervención urgente del tribunal- lo que también podrá ser solicitado por las partes. En estos casos deberá procederse en los términos del artículo 10 de la Ley, esto es, adoptando todas las medidas necesarias que aseguren las condiciones para el cumplimiento de las garantías judiciales del proceso contempladas en la Constitución Política de la República y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

De esta forma, la suspensión de las audiencias se establece como una facultad del tribunal arbitral, y en tanto se dispone que las partes podrán solicitar la realización de audiencias remotas, la verificación de estas últimas como una cuestión que podrá ser decretada por el tribunal incluso a instancia de las partes. El único requisito en este último caso será asegurar las garantías judiciales del proceso, lo que, podría considerarse, amerita una especial preocupación por asegurar la bilateralidad de la audiencia y la inmediatez, garantías que, si no se adoptan las medidas idóneas, son las que más afectadas podrían verse en un proceso que no se sigue presencialmente.

El artículo 4, por otro lado, dispone que las partes, sus abogados, mandatarios y demás intervinientes que hayan estado impedidos de cumplir los plazos establecidos para diligencias, actuaciones o ejercicio de acciones o derechos ante tribunales arbitrales del país, a consecuencia de las restricciones impuestas por la autoridad en el marco del estado de excepción constitucional o en razón de las consecuencias provocadas por la emergencia sanitaria ocasionada por la enfermedad COVID-19, podrán reclamar del impedimento dentro del término de los diez días siguientes al cese del mismo. El tribunal en tal caso resolverá de plano o previa tramitación incidental y apreciará la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Esta disposición no es sino la regla básica que debe contemplarse en una regulación que pretende precisamente hacerse cargo de la alteración que la situación excepcional de pandemia ha ocasionado en el normal desarrollo de los procesos judiciales. Sin duda el principal problema que se plantea para las partes es que, en atención a las circunstancias extraordinarias que se viven, no pueden o no podrán ejercer plenamente todos sus derechos procesales. Por lo anterior, contemplar especialmente este impedimento como un entorpecimiento que puede alegarse dentro del proceso, viene a solucionar las dificultades más directas que la situación de pandemia genera para las partes en el desarrollo de un juicio arbitral.

Por último, el Artículo 6 dispone que los términos probatorios que a la entrada en vigor de la ley 21.226 hubiesen empezado a correr, o que se inicien durante la vigencia del estado de excepción constitucional en todo procedimiento judicial en trámite ante los tribunales arbitrales del país, se suspenderán hasta el vencimiento de los diez días hábiles posteriores al cese del estado de excepción constitucional.

Como vemos, tratándose de los términos probatorios, el legislador no entrega ninguna facultad o prerrogativa al tribunal arbitral o a las partes, sino que dispone directa y derechamente su suspensión. Así, los términos probatorios que se encontraban vigentes al 02 de abril de 2020, fecha de entrada en vigencia de la ley, actualmente deben entenderse suspendidos y aquellos procedimientos que después del decreto de excepción constitucional continuaron avanzando y llegaron a la etapa de prueba, no podrán iniciar sus términos probatorios sino hasta diez días hábiles después del cese del estado de excepción constitucional. De esta forma, esos procesos arbitrales se entienden paralizados hasta, al menos, mediados del próximo mes.

Surge entonces la siguiente interrogante ¿pueden las partes alterar lo dispuesto por el legislador en el artículo 6 de la ley 21.226? La respuesta dependerá de si esta disposición se considera o no como una norma de orden público y eso no es de simple determinación. Lo cierto es que la suspensión obligatoria de los términos probatorios pareciera no condecirse con las propias disposiciones de la Ley 21.226, en tanto es esta misma ley la que faculta a los tribunales a suspender las audiencias -no los obliga- y permite a las partes solicitar la realización de audiencias de forma remota. Las audiencias, sin duda, tienen lugar principalmente en la etapa probatoria de los juicios, por lo que una regulación en orden a permitir precisamente el desarrollo de éstas no dialoga con la suspensión del término probatorio (en efecto, el artículo 2 de la Ley quedaría prácticamente circunscrito a la audiencia de fijación de bases de procedimiento y de conciliación, y muy excepcionalmente a audiencias por diligencias probatorias que se pueden solicitar antes del término probatorio). Del mismo modo, una regulación que establece expresamente las dificultades ocasionadas por la pandemia como un impedimento que puede ser alegado en el procedimiento, solo se justifica en el entendido que el objetivo es que la tramitación del procedimiento se mantenga en curso.

La naturaleza de la disposición del artículo 6 podría determinar una eventual nulidad o servir de justificación para un recurso de queja. En efecto, si bien pareciera ser que las partes como “dueñas” del proceso son libres para pactar dejar sin efecto la referida suspensión, ello no es tan claro si estamos en presencia de una norma de orden público, aún más ¿qué ocurriría si una de las partes se niega a tal acuerdo?, ¿puede el tribunal disponer de oficio la continuación del procedimiento arbitral sin aplicar lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 21.226? Por el momento son preguntas que sólo se resolverán en la medida que esto se discuta ante nuestros tribunales superiores y exista un pronunciamiento al respecto.

Lo cierto es que son precisamente las características de los procesos arbitrales lo que justifica que estos procedimientos no se paralicen ante la contingencia. En efecto, ya desde hace bastantes años que la justicia arbitral viene adoptando diversas herramientas tecnológicas a fin de facilitar su desarrollo, permitiendo procedimientos cada vez más ágiles y eficientes. Así, las notificaciones por correo electrónico, la grabación de las audiencias, las transcripciones en tiempo real y las videoconferencias no son en caso alguno circunstancias extraordinarias en esta sede. 

De esta forma, las dificultades que la situación de pandemia podría ocasionar en el desarrollo de un término probatorio arbitral -celebración de audiencias testimoniales, exhibición de documentos, notificaciones, etc.- pueden verse efectivamente solucionadas a través de la utilización de mecanismos tecnológicos. 

En ese sentido, los arbitrajes desarrollados bajo el alero de instituciones tan reconocidas como la ICC, o a nivel nacional como el CAM Santiago, son buenos ejemplos de procedimientos en que el uso de herramientas tecnológicas ha facilitado enormemente su conducción, no sólo en estas circunstancias extraordinarias, sino que ya desde hace bastante tiempo y en contextos normales. Lo cierto es que, por ejemplo, desde la entrada en vigencia de las diversas cuarentenas decretadas por la autoridad, son múltiples los casos de audiencias arbitrales desarrolladas exitosamente a través del sistema Zoom (aunque sin duda todo un artículo aparte puede desarrollarse respecto de las ventajas y desventajas de las mismas).

Considerando entonces que el estado de excepción constitucional muy probablemente se extenderá más allá de lo establecido en el Decreto 104 de fecha 18 de marzo de 2020, a fin de que los procesos arbitrales puedan continuar su tramitación y no se vean paralizados y, al mismo tiempo se eviten futuras nulidades o quejas, es recomendable que en aquellos procesos arbitrales en que las normas de procedimiento ya se encuentran establecidas, se constate en el expediente el acuerdo expreso de las partes en orden a continuar con el procedimiento no obstante lo establecido en el artículo 6 de la ley 21.226 y, en aquellos procesos arbitrales que están por iniciarse, considerar desde ya la cuestión analizada, a fin de regular en el Acta de Bases de Procedimiento acuerdos específicos sobre la realización de las diligencias probatorias, de forma tal que éstas no se circunscriban a un término probatorio. Por último, la buena fe procesal debe primar siempre en la conducta de las partes litigantes, en el sentido de no obstruir el desarrollo de un proceso arbitral si efectivamente no existen mayores dificultades para llevar a cabo el término probatorio.

* Carla Dittus C. es actualmente Abogada Senior del equipo de litigios arbitrales del estudio jurídico Bofill Mir & Álvarez Jana. Abogada por la Universidad de Chile (summa cum laude) y Máster en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales por la Universidad Complutense de Madrid, anteriormente se desempeñó como asesora jurídica del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago.