Resolución temprana de controversias por parte del Panel Técnico: ¿ambicioso o posible?

Por Orlando Palominos Aravena*

A poco más de 8 años desde su incorporación en el régimen de resolución de controversias en materia de concesiones de obras públicas, con 26 contratos de concesión bajo el ámbito de su competencia, y tras 33 discrepancias resueltas, el Panel Técnico de Concesiones de Obras Públicas (el “Panel Técnico”) publicó sus nuevas “Normas de Funcionamiento” (las “Nuevas Normas de Funcionamiento”), aprobadas en Sesión N° 15/19, de fecha 5 de marzo de 2019.

Las Nuevas Normas de Funcionamiento, que entrarán en vigor el próximo 13 de abril, no afectarán a los procedimientos iniciados antes de esa fecha y, entre otras modificaciones, extienden expresamente el procedimiento ante el Panel Técnico a la resolución de las consultas que el Ministerio de Obras Públicas y las Sociedades Concesionarias pueden presentar conforme a la Ley de Concesiones, llenando así un vacío en las normas originales.

¿Qué busca el Panel Técnico a través de esta modificación? La respuesta es, sin lugar a dudas, fortalecer el rol que ha tenido en la resolución temprana y expedita de controversias entre empresas concesionarias y la autoridad.

En efecto, con un procedimiento definido al inicio de cada discrepancia y tras un plazo máximo de 60 días, el Panel Técnico ha emitido 33 recomendaciones que son fuente de citas para las partes en otras discrepancias, son utilizadas por el mismo Panel Técnico en algunas de sus decisiones, e incluso son reproducidas por Comisiones Arbitrales al pronunciarse sobre aspectos resueltos por el Panel Técnico.

Ha sido tal el impacto del Panel Técnico, que a pesar de que sus recomendaciones no son vinculantes para las partes, estas sí han servido (en alrededor del 40% de los casos) como base de transacciones o acuerdos entre las Sociedades Concesionarias y el MOP, sea estableciendo montos o mecanismos de compensación; o bien, acordando protocolos o estudios técnicos con el objeto de determinar aspectos que no pudieron definirse durante el procedimiento.

Las Nuevas Normas de Funcionamiento son conscientes de ese rol y buscan fortalecerlo, haciéndose cargo de reparos realizados por los actores del sistema y también de las deficiencias detectadas por los propios panelistas.

De este modo, las Nuevas Normas de Funcionamiento reconocen la confidencialidad de ciertos documentos, otorgando a las partes la posibilidad de presentar versiones públicas y privadas de los mismos. Un claro avance, pues el carácter público y de fácil acceso del procedimiento ante el Panel Técnico (todo puede revisarse en www.panelconcesiones.cl) supone una importante barrera a la hora de revelar información técnica o económica sensible.

Asimismo, las Nuevas Normas de Funcionamiento se hacen cargo de una deficiencia derivada del carácter concentrado del procedimiento: la imposibilidad práctica de encomendar informes técnicos durante el curso de la investigación.

En efecto, aun cuando las partes y el propio Panel Técnico están facultados para requerir este tipo de antecedentes, lo cierto es que la obligación de resolver la controversia dentro de un plazo máximo de 60 días, limita considerablemente la posibilidad de ordenar un informe debidamente fundamentado. Ante ello, se reconoce ahora la posibilidad de que las partes soliciten, individualmente o de común acuerdo, la suspensión del procedimiento por un plazo de 30 días en cada oportunidad. Esta suspensión, en la medida que no sea utilizada con el ánimo de dilatar, podría ser una de las grandes herramientas para que las recomendaciones de este órgano puedan pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos en controversia, y no terminen por remitir un aspecto relevante de la misma a un estudio posterior.

Finalmente, un punto de preocupación. Contrario a la definición legal del rol del Panel Técnico, la definición de “Recomendación” contenida en las Nuevas Normas de Funcionamiento reconoce expresamente que estas pueden fundarse en consideraciones jurídicas. Esta definición contrasta con el rol técnico y económico que debe tener el Panel Técnico, pero es concordante con la práctica desarrollada por dicho órgano, por lo que las críticas que se han planteado sobre la materia se mantendrán.

Es de esperar, no obstante, que esta definición no suponga un rol aún más activo del Panel Técnico en cuanto a consideraciones jurídicas, ya que ello podría afectar el papel que ha tenido hasta la fecha en materia de resolución temprana de controversias. Asimismo, es relevante que estos pronunciamientos no supongan una especie fallo de “primera instancia” que deba apelarse ante las Comisiones Arbitrales. El rol de estas últimas como única instancia jurisdiccional no debe verse afectado por las decisiones que pueda emitir el Panel Técnico, sino solo por las eventuales y limitadas vías de recurso que se reconocen en nuestra legislación.

* Orlando Palominos Aravena es Asociado Senior de Morales & Besa en Litigios y Arbitrajes. Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile y LL.M. Columbia University.