Nuevas tendencias en materia jurisprudencial a propósito de resoluciones sancionatorias dictadas por la CMF

Por Carlos Frías *

La naturaleza eminentemente técnica y especializada de la extinta Superintendencia de Valores y Seguros, SVS¹La ley 21.000, creó la Comisión para El Mercado Financiero y reemplazo a la Superintendencia de Valores y Seguros, y entró en vigencia el 18 de enero de 2018 (hoy Comisión para El Mercado Financiero), en materia de mercado de valores y seguros fue por años un argumento de peso o autoridad para que los jueces no indagasen más allá de normas de derecho privado mercantil o regulación financiera en materia de https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración, intermediación y gestión de activos para cuestionar o analizar el fundamento de las resoluciones sancionatorias dictadas por dicho ente regulador. Esta suerte de autoridad, “casi infalible” de parte del regulador, se constituyó en lo que los autores llamaron “deferencia hacia la https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración”² VERGARA Alejandro, (2018) Sistema de Justicia Administrativa Chilena y Comparada, Apuntes y Materiales, pp 5. Sin embargo, de la mano de fallos en otras disciplinas del derecho https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo (ambiental, eléctrico, etc.) y una creciente doctrina del Tribunal Constitucional, se han ido reconociendo ciertos principios en materia de derecho https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo sancionador, los cuales le confirieron a los jueces herramientas jurídicas para escudriñar el fundamento https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo de las resoluciones impugnadas.

Es así como, y en particular desde el 2017 y 2018, ciertos fallos se han apartado de criterios meramente legalistas, técnicos o de deferencia a la https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración y acuden a categorías jurídicas desarrolladas por la doctrina comparada y también por tribunales extranjeros.

Corte de Apelaciones de Santiago, Reclamo de ilegalidad, Rol 8.069-2015

En su resolución, la Corte acogió el recurso de ilegalidad en contra del oficio ordinario de la SVS N°15.443, por medio del cual autorizó a ENERSIS, ENDESA Y CHILECTRA, a realizar una operación de reorganización societaria, lo que perjudicaba a los fondos de pensiones representados por una AFP (reclamante en esta acción de tutela judicial) y al resto de los accionistas minoritarios.

El reclamante de la acción de invalidación sostenía que dicho proceso de reorganización constituía una operación entre partes relacionadas, por lo que debía aplicarse en consecuencia las normas que a dicho efecto establece la Ley de Sociedades Anónimas para su aprobación. Consultada la SVS sobre dichas materias, sostuvo que “no corresponde aplicar la normativa de operaciones con partes relacionadas a una operación de fusión, dado que no resulta compatible con las funciones que la ley establece a los órganos de https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración y deliberación de una sociedad anónima”.

Desde el punto puramente https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo, y más allá del fondo del asunto debatido, el objeto de la acción de tutela judicial buscaba controvertir la legalidad del Oficio 15.443, en cuya virtud la SVS, respondiendo una consulta de ENERSIS, estableció que la reorganización de dicho conglomerado no constituye una Operación Entre Partes Relacionadas (OPR), ni respecto de una fusión, como tampoco respecto de la división de dichas sociedades, toda vez que en opinión del ente regulador, priman normas especiales por sobre las operaciones entre partes relacionadas, de acuerdo al “principio de la especialidad”.

La Corte en su razonamiento, deshechó el argumento en cuanto a que en materia de fusión habían normas propias que se superponían a las de las OPR y señaló que la SVS, en su interpretación, había aplicado el principio de especialidad al revés, toda vez que primero debían aplicarse las normas de Operación entre Partes Relacionadas al proceso de fusión, y no de manera contraria, y que las normas de fusión de empresas, contenidas en los artículos 57, N°2 y 67 de la Ley de Sociedades Anónimas se aplican siempre y cuando la operación de fusión no constituya una operación entre partes relacionadas.

En definitiva, el fundamento para acoger la acción de invalidación del oficio en cuestión fue que invocando el principio de especialidad en materia de Operaciones entre Partes relacionadas, se había cometido una infracción a la Ley (en este caso el Título XVI de la Ley Sobre Sociedades Anónimas).

Corte Suprema, Rol 30.176-2017

En este fallo la Tercera Sala de la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en la forma y en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmó el fallo del tribunal de segunda instancia en juicio de reclamación en contra de la resolución de la SVS, que aplicó a Pablo Alcalde multa por infringir la Ley de Mercado de Valores y la Ley de Sociedades Anónimas por proporcionar antecedentes maliciosamente falsos al mercado y a la SVS, y hacer declaraciones maliciosamente falsas en una escritura de emisión de valores de oferta pública. Lo anterior, en el contexto de las llamadas repactaciones unilaterales de créditos morosos por parte de clientes de empresas la Polar, en el cual la morosidad de la cartera de créditos no se reflejaba en la información financiera y contable que el emisor debía entregar al mercado.

En el voto expresado por el ministro Sr. Aránguiz, se razona de acuerdo al principio de legalidad y tipicidad para ratificar la validez de las multas aplicadas. En este sentido, se afirma en dicha opinión que  “la potestad sancionadora debe primordialmente sujetarse al principio de legalidad, que obliga a todos los órganos del estado a actuar con arreglo a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. El recurrente de casación intentaba anular la sanción SVS, toda vez que afirmaba que se le habían aplicado dos sanciones (una penal y otra https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativa) por los mismos hechos, lesionando en consecuencia el principio non bis in idem, que prohíbe condenar dos veces por un mismo hecho.

En su argumentación, El ministro Sr. Aranguiz, así como quienes comparten sus argumentaciones, indicaron que en primer lugar no habría existido transgresión al principio de legalidad, toda vez que la SVS había actuado dentro de la esfera de sus atribuciones al existir un texto legal que la faculta para aplicar sanciones https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativas con prescindencia de otros cuerpos normativos. Esta misma argumentación sirvió para desechar una eventual lesión al principio non bis in idem, toda vez que, de conformidad a lo prescrito por la ley orgánica de la SVS dichas sanciones son sin perjuicio de otras que se pudieran aplicar en otros cuerpos normativos.

Como conclusiones a este fallo podemos ver que:

• Se recurre al principio de legalidad, construido a partir de los artículos 6 y 7 de la Constitución para fundar el argumento que buscaba dejar sin efecto la sanción https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativa, toda vez que en diversos pasajes del voto del señor Ministro Aránguiz se indica que el ente regulador puede ejercer las potestades y atribuciones que su ley orgánica le otorgan, entre estos la de aplicar sanciones https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativas por infracción a la Ley de Mercado de Valores.
  
• La aparente colisión de potestades sancionadoras es resuelta, en base a la aplicación del principio de legalidad.
• La infracción al principio que prohíbe la doble punición, o non bis in idem se resuelve también recurriendo a la verificar la competencia del órgano sancionador, y del hecho de que sus atribuciones son sin perjuicio de lo dispuesto en otros cuerpos normativos que también permiten aplicar sanciones de otra índole por infracciones a la Ley de Valores.

Corte de Apelaciones de Santiago, Reclamo de Ilegalidad Rol 8701-2017

En esta causa la Corte de Apelaciones de Santiago revocó el oficio instruccion N° 1001 de 18 de julio de 2017, ( el oficio instrucción) que ordenaba a una compañía de seguros a no realizar actividades de https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración o gestión de bienes raíces de su propiedad, con el objeto de no eludir el giro exclusivo que tienen de acuerdo a la ley.

En el caso particular tratado en este fallo, lo que es reprochado por la Corte es el cambio de criterio aplicado por el regulador hasta antes de la dictación del oficio instrucción, el cual toleraba que las compañías de seguros efectuasen https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración y gestión de bienes raíces para reservas técnicas de patrimonio de riesgo, pues lo había entendido como el ejercicio de un atributo propio del dominio. Luego (a mediados de julio de 2017, con la dictación del oficio 1001) hubo un cambio de criterio,  a raíz, según lo que se informó a la Corte, de una nueva “revisión de los antecedentes”, en el cual el regulador constató que dicha actividad, la gestión y https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración de bienes, excedía el giro exclusivo de las compañías de seguros.

A mi juicio, los siguientes son los elementos más destacables que desprenden de la parte considerativa de este fallo: 1) La atribución de “ambigüedad” o “vaguedad “en el contenido decisorio; 2) La falta de competencia del regulador, respecto a la extensión de sus atribuciones; y 3) La carencia de motivación. A continuación los desarrollaré brevemente.

1.  La instrucción impartida por la SVS y que es materia de reproche señala que las compañías de seguros no están autorizadas para realizar actividades de gestión o de https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración de los bienes inmuebles, salvo que ello sea imprescindible para el manejo y cuidado de la inversión. Lo que se discutía en el fondo era si dentro de las gestiones permitidas se comprenden tanto la venta  o arrendamiento, como también la construcción o edificación de inmuebles en terrenos adquiridos. A pesar de que la SVS al evacuar el traslado emitió un informe que precisaba el alcance de sus instrucciones, indicando que la construcción o edificación no son parte del giro exclusivo de las compañías de seguros, la Corte señaló que la ambigüedad detectada en dicha respuesta no puede ser subsanada a través de un oficio posterior. En concreto, la Corte afirmó que la vaguedad de la instrucción del ente regulador, “impide conocer con antelación y a ciencia cierta cuales son en definitiva las actividades que constituyen o quedan comprendidas en la gestión de https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración”.
2. Otro de los argumentos que arguye el tribunal para dejar sin efecto el oficio instructivo, es el exceso de atribuciones de la SVS al limitar. por la vía https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativa, y  a través de una simple instrucción, el derecho de dominio, entre estos, la facultad de usar gozar y disponer de manera absoluta sus inmuebles de parte de las compañías de seguros. En este caso, la Corte, sin mencionarlo expresamente, invoca uno de los más comunes vicios de nulidad de los actos https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativos, como lo es la falta de competencia del órgano https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo.
3. La Corte recurre a las normas sobre procedimientos https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativos para señalar que el oficio instrucción de la SVS carece de la motivación necesaria que todo acto https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistrativo debe tener. En este sentido la Corte señala que la debida fundamentación del acto resguarda la prohibición de arbitrariedad o falta de razonabilidad en el proceder y permite a su vez el control de la decisión de la autoridad. La ausencia de motivación se origina en el hecho que el oficio instructivo si bien reconoce la posibilidad de que las compañías de seguro puedan invertir en bienes raíces, no da sustento para indicar por qué la gestión y https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración de bienes raíces afecta la obligación de giro exclusivo de dicha clase de entidades.

* Carlos Frías es Director en Honorato | Delaveau. Abogado por la Pontificia Universidad Católica de Chile (1993), Máster en Derecho LLM Mención en Derecho Internacional de los Negocios, American University, Washington College of Laws (2001). Posee una amplia experiencia en el sector financiero como abogado in house de diferentes bancos locales y también como consultor en el área Special Situations en la Corporación Interamericana de Inversiones, brazo financiero del BID (Washington D.C. 2001-2002). Fue Fiscal (2008-2018) y Gerente de Cumplimiento y Control Interno (2012-2016) de Moneda Asset Management.