Reforma notarial (materiales para un debate)

Por Jaime Alcalde Silva *

La discusión pública que se ha producido en torno al proyecto de reforma al sistema notarial en sus aspectos orgánicos y funcionales permite concluir que los reparos que se le formulan son principalmente tres: la forma del acceso al oficio, la calidad del servicio prestado y el arancel cobrado.

El primer aspecto está relacionado con el sistema de nombramiento por parte del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos después de que el candidato ha sido incluido por la respectiva Corte de Apelaciones dentro de una terna formada con los postulantes al cargo. La objeción al respecto consiste en que hay poca claridad sobre los criterios de elección y que los nombrados provienen de un estrecho círculo, de manera que las personas que acceden al cargo están relacionadas con alguien que los ha precedido de algún modo o pertenecen al entorno político del gobierno de turno.

El reparo sobre la calidad del servicio se refiere a los tiempos de espera y al hecho de que el funcionamiento interno del oficio resulta un arcano para el usuario promedio, que no tiene contacto con el notario y sólo observa como los documentos entran a un despacho y salen firmados y sellados. A esto se agrega la pregunta de si es necesario en la actualidad tanto trámite y papeleo, sobre todo cuando el documento notarial es parte de una larga cadena de antecedentes que la persona debe reunir para hacer la gestión que de verdad le interesa, y cuando la tecnología, como se ha visto con ocasión de esta pandemia, permite hacer muchas cosas de manera remota.

Por último, la reclamación sobre los precios cobrados por el trámite solicitado se funda en que no hay parámetros claros y existen variaciones entre las diversas notarías, especialmente si trata de una misma ciudad y existe posibilidad de comparación. Antes de realizar el trámite, el usuario no tiene claridad cuánto le costará.

Varios de estos aspectos fueron identificados y analizados en el Informe sobre el mercado de notarios preparado por la Fiscalía Nacional Económica y publicado el 31 de julio de 2018 después de un año de trabajo. Dicho Informe cuestiona el modelo notarial chileno por los impedimentos que crea a la libre competencia y que se manifiestan, entre otros aspectos, en las barreras de entrada al mercado, las rentas monopólicas, las ineficiencias productivas (por ejemplo, al ofrecer ciertos servicios a un precio que no guarda correspondencia con una ganancia razonable por sobre lo que cuesta prestarlo), y los costos indirectos que se producen para los usuarios por los tiempos de espera y los desplazamientos.

Como reacción a ese informe, el 11 de septiembre de 2018, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos presentó un proyecto de ley destinado a reformar el sistema notarial y registral en sus aspectos orgánicos y registrales (Boletín núm. 12.092-07). En su origen, ese proyecto preveía que la eliminación de la comparecencia ante notario para una serie de trámites se haría mediante un DFL que dictaría el propio Ministerio después de promulgada la reforma. Esa idea fue rechazada por la Cámara de Diputados, lo que llevó al gobierno a anunciar la presentación de un proyecto separado, el cual finalmente se materializó en un mensaje ingresado al Congreso el 25 de mayo de 2020 y que elimina, suprime o modifica la intervención de notarios en 14 trámites, actuaciones y gestiones determinadas (Boletín núm. 13.535-07). Sin embargo, ambos proyectos son tratados como una unidad por parte del Ministerio, dado que el segundo es el complemento necesario del primero. Con todo, la “modernización del sistema de notarios y conservadores” era ya una promesa expresada en el programa de gobierno del presidente Sebastián Piñera, aunque las propuestas ahí indicadas difieren del proyecto finalmente presentado al Congreso.

Una de las medidas que se prometían como parte del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos era la de “avanzar en la tramitación de los proyectos que modernizan el sistema registral y notarial[,] modificando el régimen de nombramiento y las funciones de ambos sistemas”. El objetivo era reactivar los proyectos presentados durante los gobiernos anteriores (Boletín núm. 5836-07, 6419-07, 8351-07, 8479-07 y 8673-07), agregando dos novedades. La primera era la incorporación “de manera obligatoria y vinculante un examen de conocimientos para los postulantes a un cargo de notario, conservador o archivero”. La segunda consistía en “perfeccionar el sistema de fiscalización, creando una entidad especializada al interior de la Corporación Administrativa del Poder Judicial”. En lo sustancial, el proyecto en actual discusión no retoma las ideas de los anteriores, no elimina la discrecionalidad en los nombramientos, y hace recaer la fiscalización en la Fiscalía Judicial, complejizando los aspectos que ella involucra. Esto sin considerar el aumento del número de sujetos fiscalizados sin el correspondiente incremento de fiscalizadores.

El programa de gobierno para el período 2018-2018 contemplaba además dos medidas relacionadas con “la digitalización de notarías y conservadores”. Ellas consistían en “la obligación de contar con un portal web con información relevante y acceso a diversos servicios”, y en la masificación del “uso de la firma electrónica avanzada[,] haciendo prescindible la certificación notarial en ciertos casos”. Ambas medidas son muy oportunas. Sin embargo, la “desnotarización” propuesta no se condice con la creación de los fedatarios, que es una figura que proviene del derecho ecuatoriano donde satisface una necesidad que en Chile resuelven las Leyes 18.181 y 19.088, y exige revisar el régimen de la firma electrónica, para lo cual urge retomar el proyecto de ley presentado en 2012 sobre la materia (Boletín núm. 8466-07).

El diagnóstico sobre cuáles son los aspectos más urgentes de reforma del sistema notarial y la necesidad de ella no admiten discusión. Como decían las viejas demostraciones escolásticas, se trata de una cuestión que consta por el testimonio de los sentidos, más todavía si se observa la realidad del derecho comparado. El sistema notarial chileno requiere reformas, y muchas de ellas son acuciantes. De hecho, la última modernización orgánica se hizo hace un siglo: el llamado “Código del Notariado” preparado por Santiago Lazo Torrealba (1879-1940) fue promulgado en 1925 a través del DL 407 en sustitución de la disciplina que previa la Ley de Organización y Atribución de los Tribunales de 1865, que sistematizó la legislación indiana precedente adaptándola a las instituciones republicanas. Ese régimen se incorporó en 1943 al Código Orgánico de Tribunales y permanece hasta hoy.

Desde entonces se han efectuado algunas reformas menores, que no han servido para actualizar la función notarial a las demandas del tráfico jurídico. Por eso, en una columna publicada el pasado 18 de septiembre en El Mercurio, el Fiscal Nacional Económico decía con razón que “las fallas de mercado no siempre tienen su causa en conductas ilícitas” y su origen proviene de “regulaciones defectuosas o que han quedado obsoletas”. Por acudir a una metáfora, el problema estriba en que no se puede seguir parchando un vestido que es demasiado viejo, porque el remiendo no se acomoda a una flexibilidad que aquel ya ha perdido. Es hora de confeccionar un vestido nuevo a partir del material disponible y las medidas del destinatario.

Pues bien, el diagnóstico es claro y compartido. La pregunta se refiere al modo en que se deben abordar los problemas, para que el régimen orgánico y funcional del notariado sea moderno y, sobre todo, se corresponda con los estándares que hay en otros países de la OCDE. Es en este punto donde hay discrepancias. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha justificado el proyecto señalando que éste establece mayores estándares de transparencia, aumenta la competencia (especialmente con la creación de los fedatarios), disminuye los niveles de discrecionalidad en los nombramientos e incorpora nuevas tecnologías que permiten un mayor y más fácil acceso de los usuarios a los trámites y servicios, agilizando los tiempos de espera y disminuyendo los costos. La pregunta es si esos cambios se alinean con “las reformas necesarias para velar por el interés general” que corresponden a “un Estado moderno, fuerte y ágil”, como sugería el Fiscal Nacional Económico en la columna antes citada. Aquí es donde se produce la divergencia, ya que la opinión compartida por diversos sectores ha sido negativa a las soluciones propuestas por el proyecto por los riesgos que entrañan para el sistema jurídico. Porque no se trata de que exista consenso en los problemas o dificultades existentes en la actualidad, donde si todos los actores jurídicos coinciden, sino en el modo en que esos problemas se resuelven sin afectar la fe pública, la protección de datos personales o el presupuesto de la nación.

Para que se produzca un debate serio sobre el diseño de una institución que es hoy la más antigua existente en el país, si se considera que el primer notario (Luis de Cartagena) fue nombrado dos semanas después de la fundación de la ciudad de Santiago, es necesario que tener presente consideraciones que van más allá de la eficiencia económica o la opinión pública. Como recuerda Julio Alvear, no hay que perder de vista que “lo esencial es que la economía sea eficiente y justa”, de suerte que a la racionalidad de los medios hay que agregar la racionalidad de los fines. Esto significa, según señala el mismo autor, que “la lógica del mercado no puede extenderse universalmente al radio de la acción estatal”, la cual comprende “las prestaciones que el Estado está obligado a entregar o garantizar para satisfacer los derechos fundamentales básicos de la población”, entre ellos aquellos aspectos que involucran la fe pública. El bien común tiene primacía sobre los distintos bienes particulares, de suerte que se debe mirar con perspectiva los problemas de una institución para reformarla.  De ahí que todos pongamos de nuestra parte para que el resultado sea el mejor posible, resguardando al mismo tiempo los distintos bienes jurídicos concurrentes.

La reforma al sistema notarial ha despertado discusión, y no sólo por parte del gremio. El mundo académico también ha aportado con insumos para el debate, como en su día hizo el informe de la Corte Suprema (Oficio núm. 133-2018) o la presentación del Colegio de Abogados A.G. ante la Cámara de Diputados. El pasado viernes 24 de septiembre, Héctor Humeres, presidente del Colegio de Abogados A.G., anunció la creación de una comisión de estudio sobre la reforma notarial destinada a iniciar una conversación constructiva en esta materia. Ella se suma a la que desde el año pasado impulsa la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y la Fundación Fernando Fueyo, que ha reactivado el estudio del derecho registral iniciado hace dos décadas por Gonzalo Figueroa Yáñez.

En la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile se han celebrado dos seminarios dedicados a discutir el tema. El primero, a instancias de las III Jornadas Internacionales de Derecho Patrimonial organizadas por Carmen Domínguez Hidalgo, que contó con un panel dedicado al tema. Ahí expusieron Mauricio Astudillo Pizarro, Ramón Domínguez Águila, Héctor Mery Romero y la propia profesora anfitriona. Las versiones escritas de las dos primeras ponencias se encuentran publicadas en el libro que recoge las actas de esas Jornadas (Domínguez Hidalgo, C. (ed.), Estudios sobre propiedad y posesión. Perspectiva chilena y comparada, Santiago, ThomsonReuters, 2019, pp. 281-304 y 305-317, respectivamente). En 2019 se organizó otro seminario, de un día y medio de extensión, que abordó los distintos aspectos involucrados, tratando de aunar la visión de Colegio de Abogados y de la Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros, así como del mundo académico y profesional, sin olvidar la dimensión comparada.

En este segundo seminario, además de la presentación del proyecto hecha por el entonces  subsecretario de Justicia Juan José Ossa sobre las razones de una necesaria reforma al sistema registral y notarial, participaron como ponentes nacionales y extranjeros las siguientes personas: Daniel Peñailillo Arévalo (“Análisis crítico de la reforma registral y notarial”), Pedro Pablo Vergara Varas (“La reforma registral y notarial desde la mirada del Colegio de Abogados”), Fernando Méndez González (“Las instituciones de intercambio impersonal, con especial referencia al ámbito inmobiliario”), Mauricio Astudillo Pizarro (“Proposiciones y objeciones técnicas para la reforma al sistema notarial y registral”), Sergio Saavedra Morales (“Nuevas tecnologías aplicadas a los Registros. Riesgos y desafíos”), Alfredo Martin Illanes (“La justicia preventiva en el notariado latino y sus diferencias con el notariado sajón”), Alfonso Caballé Cruz (“Notariado latino y economía”), Claudia Bahamondes Oyarzún (“La transferencia registral al ‘folio real’ y al Servicio de Registro Civil e Identificación), José Pedro Silva Prado (“Las consecuencias procesales de la reforma notarial y registral”), Javier Barrientos Grandon (“Los notarios y conservadores y su función institucional en la historia de Chile”), Marco Antonio Sepúlveda Larroucau (“Las omisiones del proyecto de reforma del sistema registral”), Gian Franco Rosso Elorriaga (“Hacia una nueva configuración de los establecimientos notariales”), Pabla Gainza Aragonés (“El derecho inmobiliario frente a la reforma registral”), Guillermo Caballero Germain (“Un gran ausente: el Registro de Comercio y la necesidad de su reforma”), Tatiana Celume Byrne (“Los otros registros: el Registro de Minas y el Registro de Aguas”), Mauricio Tapia Rodríguez (“La responsabilidad civil de los notarios y conservadores”), y quien escribe (“Fe pública y fe notarial: una mirada institucional” y “Hacia la unificación de la fiscalización de los Conservadores”)

También otras instituciones han organizado seminarios para discutir algunos aspectos del sistema notarial. Ha sido el caso del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara y la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. El pasado 5 de octubre, la Fundación Fernando Fueyo Laneri y la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales organizaron un seminario sobre fe pública y nuevas tecnologías, donde tuve el honor de haber sido invitado junto con Carmen Pastor Samper, profesora titular de Derecho mercantil de la Universidad de Alicante, quien se ha especializado en criptomonedas, blockchain y aplicaciones tecnológicas al derecho privado.

Además de estas instancias de discusión, cabe mencionar los análisis sobre el proyecto que han hecho algunos autores, como Jorge Larroucau respecto de la dimensión orgánico de los notarios y conservadores como auxiliares de la https://estadodiario.com/wp-content/uploads/2018/02/im4-1.jpgistración de justicia (Judicatura, Santiago, DER Ediciones, 2020, pp. 332-340), Eugenio Gaete González en cuanto a los distintos aspectos en que cambia el oficio notarial (Tratado de Derecho notarial, Santiago, ThomsonReuters, 2020, passim), y Juan Luis Goldenberg junto con quien escribe (“Algunas observaciones preliminares respecto del proyecto de ley que modifica el sistema notarial y registral en sus aspectos orgánicos y funcionales”, Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 33, 2019, pp. 243-297). Previa a la presentación de la reforma en actual discusión, la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes había editado un Cuaderno de Extensión Jurídica con varios textos enderezados a ofrecer sugerencias para una futura modernización del oficio notarial y registral. Se trata de Derecho notarial y registral. Contribuciones académicas para su futura reforma (Santiago, Ediciones de la Universidad de los Andes, 2018). Valga recordar, en fin, el clásico Derecho notarial chileno, también de autoría de Ignacio Vidal Domínguez (Santiago, ThomsonReuters, 2ª ed., 2015), o la obra pensada en la práctica forense de Roberto Tejos Contreras (Manual de informes legales. Personas jurídicas, poderes y garantías, Santiago, ThomsonReuters, 2018).

Finalmente, cumple recordar las columnas que han hecho un análisis crítico de la reforma. Aquí se puede mencionar las aportaciones de Hernán Corral (“Escrituras públicas y protocolizaciones en la reforma al sistema notarial” y “Notarías: ¿apagón digital?”), Felipe Lizama (“Los fedatarios públicos”), y también de quien escribe (“Fedatarios y desnotarización”; “Una distinción fundamental: registros de titularidades y registros de hechos”; “Paradojas de la reforma notarial y registral”, y “Las cadenas tecnológicas de la fe pública”).

Como se observa, hay muchos materiales para abrir el debate mientras el proyecto todavía espera su discusión en el Senado. Los bienes jurídicos en juego son muy valiosos y las modificaciones deben hacerse ponderando el conjunto de circunstancias y, sobre todo, el valor institucional de la fe pública y la justicia preventiva.

* Jaime Alcalde Silva es profesor asociado de Derecho Privado UC y Of Counsel de Baraona y Cía.