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Parálisis hidráulica

"Según información pública de la Dirección General de Aguas, a diciembre de 2016, en todo Chile habían 232 proyectos de obras mayores aprobados, de los cuales solo 30 contaban con recepción. Sabemos además, que más de la mitad de ellos corresponden a centrales hidroeléctricas".

Quisiera comenzar agradeciendo a Idealex.press por la oportunidad de ocupar este espacio de opinión pública, desde el cual intentaremos aportar al debate sobre los recursos naturales y su regulación. La visión con que abordaremos este desafío consistirá, por un lado, en reconocer el conflicto regulatorio y la dualidad de lo administrativo y lo civil, de lo regulado y lo no regulado, que convive en una constante tensión; y, por el otro, en razonar sobre los sustratos técnicos y éticos del entorno, del Estado y de los grupos involucrados.

Carlos Ciappa Petrescu

En esta primera oportunidad, abordaremos un tema que comenzó con el fallo de la Corte Suprema que ordenó la paralización de las centrales hidroeléctricas de Carilafquén y Malalcahuello por no contar con la recepción de sus obras hidráulicas de las centrales por parte de la Dirección General de Aguas.

Este fallo afecta las denominadas obras mayores, que corresponden a los embalses y acueductos que requieren evaluación de impacto ambiental y permiso de la Dirección General de Aguas para su construcción. De esta manera, la sentencia remeció a todos los sectores y generó variadas reacciones, siendo la más relevante la de poner en la palestra la regulación de aguas y de obras hidráulicas.

Podemos discrepar sobre la bondad del fallo. No obstante, a la luz de la legislación de aguas cabe preguntarse lo siguiente: ¿cuándo se puede paralizar una obra hidráulica? La Ley 21.064, publicada en enero de 2018, que reformó el Código de Aguas, estableció nuevas reglas en materia de fiscalización, reforzando aquellas que ya se encontraban incluidas en el Código en relación con este tema.

Así las cosas, tenemos que se podrá ordenar la paralización de obras que se ejecuten en cauces naturales cuando estas no cuenten con permiso y puedan causar perjuicio a terceros (artículo 129 bis 2 del Código de Aguas); o bien, cuando las obras no cuenten con derechos de agua (artículo 299 ter del Código de Aguas).

Estas facultades son relevantes, pues siguen la lógica de dos de los principios que fundan nuestra legislación de aguas: (i) el aprovechamiento fundado en una autorización previa, como lo es el derecho de aguas y, (ii) el deber de no causar perjuicios a terceros.

El problema surge con la promulgación del D.S. Nº50 de 2015, del Ministerio de Obras Públicas, que denominaremos “Reglamento de Obras Mayores”, el cual agrega una tercera vía para paralizar obras, a nuestro juicio, sin el adecuado fundamento en la legislación de aguas, toda vez que se aleja de los principios mencionados arriba.

Este reglamento dispone en su artículo 57 que las obras mayores no podrán operar si no cuentan con la recepción definitiva del proyecto construido, estableciendo un requisito administrativo para la operación de obras mayores, en circunstancias que la norma fundante del reglamento señala expresamente que éste fijará condiciones técnicas de construcción y operación (artículo 295 inciso 2º del Código de Aguas).

Cabe señalar que este permiso tiene una doble instancia: en una primera etapa, la Dirección General de Aguas aprueba el diseño del proyecto cuando este cumple con las normas sobre contaminación de aguas y seguridad, autorización que permite la construcción de la obra, y, en una segunda etapa, se recibe el proyecto construido en los términos aprobados, cuyo único efecto jurídico es el de facultar la devolución de la boleta de garantía entregada para asegurar la finalización del proceso constructivo.

Según información pública de la Dirección General de Aguas, a diciembre de 2016, en todo Chile habían 232 proyectos de obras mayores aprobados, de los cuales solo 30 contaban con recepción. Sabemos además, que más de la mitad de ellos corresponden a centrales hidroeléctricas.

La situación de irregularidad generada por el Reglamento de Obras Mayores fue de tal magnitud que la autoridad debió emitir una circular (Circular DGA Nº1, 2016) que, entre otras materias, instruyó la inaplicabilidad de estas normas del reglamento para evitar el incordio normativo que se había provocado.

Lo anterior se funda, además, en que la gran mayoría de las obras que no han sido recibidas si cuentan con derechos de agua y su ejecución no ha provocado perjuicio a terceros, por lo que bajo las normas del Código de Aguas no procede su paralización. Solo en algunos casos aislados, en los que se ha podido verificar el perjuicio a terceros o la ausencia de derechos de agua, ésta si procedería.

En este sentido, urge adecuar la reglamentación bajo el prisma del correcto alcance dado a través de circulares, para actualizarla a las nuevas normas del Código de Aguas, atendida la publicación de la Ley 21.064 que lo modificó en enero de 2018.

Carlos Ciappa Petrescu

Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile (2006), Magister en Derecho y Políticas Mineras por el Centre for Energy, Petroleum & Mineral Law & Policy de la Universidad de Dundee, Escocia y becario Río Tinto en el mismo programa (2014). Socio de ILC Abogados.

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